TÍTULO: | As lutas dos Moradores e a Constituição de 1976
AUTORES: | Amadeu Lopes Sabino - Saul Nunes - Luís Filipe Sabino
COLECÇÃO: | Coordenada por Centro de Estudos Jurídicos - Av. Sá da Bandeira, 114-1.º - Coimbra
EDITOR: | Centelha - Promoção do Livro, SARL apartado 241 — Coimbra

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NOTA PRÉVIA

A colectânea que se segue é a primeira de uma série que se propõe divulgar textos produzidos na defesa jurídica dos moradores e das suas lutas. Os conflitos sociais que têm por cenário a cidade encontram-se em Portugal na ordem do dia e a instância jurídica reflecte necessariamente esse facto. A presente recolha é da responsabilidade exclusiva dos advogados signatários; em anexo julgou-se contudo oportuno transcrever, para além de dois documentos relacionados com as questões a que se refere a Parte II da colectánea, uma decisão judicial e uma declaração de voto proferida num Acórdão da Relação de Lisboa, na medida em que ambos têm em conta as profundas alterações que, após a queda do Estado Novo, foram introduzidas no sistema jurídico português.

Amadeu Lopes Sabino
Saul Nunes
Luis Filipe Sabino

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I. UM NOVO SISTEMA JURÍDICO

EM RUPTURA COM O PASSADO

Transcrição parcial das alegações da parte apelante nos autos de recurso cível n.º 17.476 da 3.º Secção do Tribunal da Relação de Lisboa,

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Qual o significado, ao nível jurídico, de uma mutação histórica como a que o 25 de Abril originou em Portugal? A questão pode ser formulada de outro modo: o «sistema jurídico» português é, enquanto totalidade, o mesmo antes e após a Revolução de 1974?

Para o pensamento jurídico conservador o problema não se põe — pelo menos em princípio. Dado que a nova República não destruiu o poder de Estado da classe dominante, os servidores dessa classe no interior do aparelho judicial do Estado, procurarão «aplicar a lei» sem se questionarem. 10 Têm mesmo a tarefa facilitada pelo facto de a maior parte da legislação ordinária não ter sido tocada após a queda do Estado Novo. Nas relações emergentes do contrato de arrendamento urbano para habitação, tratar-se-ia de «aplicar» a Secção VI do Capítulo IV do Título Il do Livro II do Código Civil — em 1977 tal como em 1973. Nas relações emergentes do contrato de trabalho, tratar-se-ia de fazer outro tanto com a Lei do Contrato de Trabalho (Decreto-Lei 49.408 de 24 de Novembro de 1969). As leis ordinárias avulsas do novo regime seriam acidentes de percurso e não sinais da emergência de um outro sistema de valores que ao intérprete se impõe conhecer.

Os juristas conservadores tenderão, aliás, a entender a aplicação da lei como um acto puramente técnico, eternamente igual a si próprio e indiferente à «impureza» dos fenómenos políticos.

Não vale a pena demonstrar no espaço destas linhas porquê e como esta conceipção tem bases falsas. Resumidamente dir-se-á apenas que o legislador, ao produzir a norma, o faz sempre, ainda que o negue, de acordo com os interesses de um grupo social e contra os intereses de outro; o intérprete e o julgador fazem outro tanto — (evidentemente que, neste campo, muitos procedem como Monsieur Jourdain, falando em prosa sem o saberem...).

A Revolução de 1974 ea Constituição de 1976, não instituiram é certo um novo tipo de Estado, a 11 nova superestrutura política de uma nova classe dominante. No entanto, a irrupção das massas trabalhadoras portuguesas no palco da nossa História e a crise política (e de hegemonia) que afecta o bloco no Poder, produziram efeitos no Estado e nas formas como este se legitima. Um novo regime (uma nova relação de força entne dominantes e dominados e no interior dos dominantes) com um novo tipo de legitimidade, eis o que nos separa do defunto Estado Novo.

A estrutura jurídica é indiferente ou não a estas alterações? Sem descer ao fundo do abismo, direi que qualquer sistema jurídico contemporâneo coloca de dois modos a questão dos seus fundamentos últimos: através do conceito de ordem jurídica (ou sistema jurídico) e da figura da constitucionalidade.

As normas jurídicas não constituem um caos de justaposições nem se articulam arbitrariamente: são um todo organizado de acordo com princípios fundamentais, agrupam-se naquilo que os autores designam por ordens ou sistemas jurídicos; esses princípios fundamentais estão consagrados na Constituição e as leis ordinárias terão que se conformar com eles.

2.

No direito positivo português impõe-se ao intérprete em termos precisos, a consideração de 12 um sistema ou ordem jurídica, superior à norma e integrando-a. Assim:

— o número 1 do artigo 9:º do Código Civil dispõe que «a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo, em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que à lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada».

Por outro lado:

— o artigo 280.º da Constituição de 76 considera «inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados» e dispõe que «as normas inconstitucionais não podem ser aplicadas pelos tribunais»;

— o artigo 282.º da Constituição prevê um sistema de fiscalização judicial da constitucionalidade, enquanto os artigos 277.º e 278.º impõem que o Conselho da Revolução fiscalize «preventivamente» a constitucionalidade de um diploma a promulgar.

— A Constituição é aliás bem clara na definição da inconstitucionalidade por acção (no já referido artigo 280.º), própria de diplomas que contrariam formal ou materialmente a lei fundamental, e da inconstitucionalidade por omissão (art.º 279.º), «quando a Constituição não estiver a ser cumprida por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais».

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A nova relação de forças, posterior ao 25 de Abril, alterou os fundamentos do sistema jurídico; há princípios (meta-jurídicos) em que esse sistema assenta e a consideração desses impõe-se ao intérprete; esses princípios têm aliás uma estrondosa consagração no direito positivo, ao nível da lei fundamental — a Constituição de 1976.

Entre 25 de Abril de 1974 e 25 de Abril de 1976 esses princípios e fundamentos encontravam-se dispersos por um conjunto de leis constitucionais, das quais a mais importante era a Lei 3/74, que conferiu força jurídica ao Programa do Movimento das Forças Armadas.

Com a promulgação da Constituicão de 1976, a dispersão terminou e o intérprete tem à mão uma muito legível codificação dos fundamentos do novo sistema ou ordem.

Na sequência do processo revolucionário mais profundo e o mais fecundo da nossa História contemporânea, a luta do proletariado e dos seus aliados (nomeadamente a pequena burguesia pauperizada das cidades) «atravessou» os aparelhos de Estado «dividindo-os» entre eles próprios e o seu contrário. O 25 de Novembro possibilitou um reforço do poder de Estado mas a superestrutura jurídico-política não regressou por isso a 24 de Abril de 1974. A Constituição da II República democrática é a expressão de um novo equilíbrio de forças 14 sociais. Representa o afastamento do bloco no Poder de fracções da classe dominante (os latifundiários, os roceiros e certos sectores do capital monopolista) e consagra um conjunto de direitos políticos e económicos das classes dominadas. No plano do direito constitucional positivo a nova República «é um Estado democrático» que «tem por objectivo assegurar a transição para o socialismo mediante a criação de condições para o exercício democrático do poder pelas classes trabalhadoras» (artigo 2.º da Constituição); está pois «empenhada» na sua própria «transformação numa sociedade sem classes» (artigo 1.º da Constituição).

Dado que o poder político não foi conquistado pelo proletariado e os seus aliados, a II República democrática não é um Estado de transição entre o capitalismo e o socialismo; os grandes princípios da lei fundamental bem como o conjunto de órgãos de soberania definidos e o papel reservado às organizações populares de base (órgãos autónomos das classes dominadas no decurso do processo revolucionário) fazem porém da nova Constituição portuguesa a expressão jurídico-política da pré-transição para o socialismo, o que a torna um documento incomum. A classe dominante não foi substituída, mas o texto fundamental aponta para um outro modo de produção e para a transformação da formação social portuguesa numa «sociedade sem classes». Lê-se no preâmbulo da Constituição que a «Assembleia Constituinte afirma a decisão do povo 15 português de defender a independência nacional, de garantir os direitos fundamentais dos cidadãos, de estabelecer os princípios basilares da democracia, de assegurar o primado do Estado de Direito democrático e de abrir caminho para uma sociedade socialista, no respeito da vontade do povo português, tendo em vista a construção «de um país mais livre, mais justo e mais fraterno».

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O conjunto de elementos díspares, contraditórios e até antagónicos que integram hoje o nosso sistema jurídico (herdados uns de um regime fascista, impostos outros, e nomeadamente a lei fundamental, por uma relação de força típica de uma crise revolucionária), dificultam a «reconstituição» da respectiva «unidade» de que fala o Código Civil. A forma de Estado vigente entre 1926 e 1974 tornava linear tal reconstituição: a hegemonia exercida no interior do bloco no Poder por um dos seus componentes tornava unívoco o seu discurso jurídico. As cúpulas do sistema jurídico — a Constituição de 1933, o Estatuto do Trabalho Nacional, o Acto Colonial — correspondiam às suas bases ordinárias. Juristas recrutados nas classes dominantes — e nas suas classes e fracções de classe de apoio — e formados no interior de aparelhos ideológicos preservados, eles próprios, da contestação, encaravam a interpretação e a aplicação da norma 16 jurídica como assuntos de rotina. Por isso uma e outra eram entendidas por advogados e por magistrados como simples questões técnicas e o estatuto e a situação dos juristas como mero problema de índole corporativa. Ambas são hoje, porém, trabalhos de Hércules, confrontadas com um passado recente que se julgava eterno e que muitos pretendem seja ainda presente.

Os juristas conservadores, disse-se acima, tentarão ignorar o problema de saber se os fundamentos da ordem jurídica portuguesa estão hoje de acordo com o direito ordinário legislado e de que modo condicionam a interpretação desse direito: propor-se-ão pois ler a norma (em grande medida herdada do regime anterior) com os olhos sem espanto com que durante décadas o fizeram.

Os juristas que se propõem apoiar as lutas populares e colocar a sua profissão ao serviço da «decisão» do povo português de «abrir caminho a uma sociedade socialista» — transcrevo, uma vez mais, o preâmbulo da lei fundamental — encontrarão nos princípios basilares da ordem jurídica consagrada na Constituição a fundamentação de uma interpretação e de uma aplicação em ruptura com o passado.

Maio de 1977

Amadeu Lopes Sabino

II. O INSTITUTO DO ARRENDAMENTO PARA HABITAÇÃO FACE À NOVA ORDEM JURÍDICO-POLÍTICA

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ORDEM PÚBLICA E DIREITO À HABITAÇÃO

Transcrição das alegações da parte apelante nos autos de recurso cível n.º 17.104 da 3.º Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.

I

A transição do modo de produção feudal para o modo de produção capitalista traduz-se, ao nível da instância jurídica, no aparecimento do «sujeito jurídico».

É à economia mercantil e monetária, cujo campo se alarga e aprofunda nos séculos XV, XVI e XVII, que dá origem ao sujeito jurídico.

As condições em que, como necessidade histórica, surge este conceito são as do desenvolvimento, no seio da sociedade feudal, das forças que haveriam de conduzir à destruição desta sociedade 20 e à sua substituição por uma sociedade de tipo novo — a sociedade capitalista.

À produção e circulação de mercadorias, não já para um círculo fechado mas para um mercado anónimo e, por vezes, distante, corresponde no plano do direito, o delinear da figura do sujeito jurídico que se relaciona com os outros sujeitos jurídicos — doravante iguais como ele perante a lei — com os quais compra, vende, contrata, etc.

A implantação e desenvolvimento do modo de produção capitalista carece de «liberdade» para todos os homens sem distinção de origem de classe ou de religião. Todos estes problemas a revolução capitalista pretende marginalizar — não existem homens mas apenas cidadãos iguais em direitos e deveres, com livre vontade de escolha: apenas os liga o dinheiro e por causa dele contratam. Todos eles têm a mesma possibilidade de enriquecer e de empobrecer.

Os burgueses ingleses compreenderam esta «necessidade de liberdade» muito cedo — à «tirania» dos Tudors e Stuarts sucede a Revolução. (1640 e 1688) e a esta o «regime de liberdade»; num ápice, as questões religiosas que tantas mortes causaram são relegadas para a prateleira quando, já na segunda metade do século XVII, é decretado o princípio da tolerância religiosa; o que significava que cada um podia ter a religião que quisesse desde que isso não fosse obstáculo à relacionação com os outros, ou melhor, desde que tal 21 não fosse impedimento à livre circulação de mercadorias.

Os caracteres gerais do modo de produção capitalista podem assim ser encontrados no país que fez a primeira revolução burguesa — a Inglaterra: igualdade perante a lei, atribuição do poder legislativo a uma câmara representativa, liberdades cívicas...

É esta a ordem pública que, como já se referiu, explica e justifica o sujeito jurídico, sendo esta categoria fundamental que permite ocultar os conflitos de classe ou trazê-los deformados e diluídos aos processos judiciais e aos tribunais.

Esta concepção (a do sujeito jurídico com a sua capacidade de auto-determinação) serve de base à crítica feita pelo marxismo à ideologia burguesa da liberdade, da igualdade, da fraternidade e da democracia formal, a democracia em que a «república do mercado» mascara o «despotismo da fábrica» (Pasukanis, A Teoria Geral do Direito e o Marxismo, Centelha, Coimbra).

Todo o edifício jurídico é construído sobre o sujeito jurídico: o direito privado regula os contratos, os deveres e obrigações dos sujeitos; o direito do trabalho regulamenta as relações entre sujeitos iguais pois que o que o patrão tem não tem o trabalhador, e vice-versa; o direito penal disciplina a actividade dos sujeitos perante o Estado (entidade 22 e árbitro acima das classes); o direito processual peneira os conflitos apenas deixando chegar ão momento fundamental da actividade judicial (julgamento e sentença) o que é «pertinente» e tem a Ver com a «relação material controvertida» e nada mais, etc.

Todos estes elementos podem ser observados no ordenamento jurídico português, como ordenamento que é de uma formação social capitalista.

No ponto concreto que mais directamente nos interessa nos presentes autos de despejo, veja-se como o direito do inquilinato é erigido na nossa lei — «Locação é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a proporcionar à outra o gozo temporário de uma coisa, mediante retribuição (art.º 1022 do Código Civil; os sublinhados são meus).

Na verdade resume esta disposição o ponto de vista do direito capitalista sobre as relações entre senhorio e inquilino — «as partes» — que «trocam» uma coisa (igual a tantas outras que existem no comércio jurídico) por dinheiro (art.º 1089 do Código Civil) pago em prestações.

Esta concepção do contrato de arrendamento não nasceu com o regime implantado em 28 de Maio de 1926, sucedendo sim que a ordem pública do fascismo deu novo vigor a um contrato em relação ao qual o primeiro regime republicano interviera em defesa de um dos contraentes — o locatário ou inquilino.

Com efeito, os princípios vigentes na ordem pública 23 republicana — sendo esta resultante dos conflitos sociais que em vários planos então ocorreram — traduziram-se em intervenções do Estado no problema da habitação, mediante diplomas aos quais passarei a referir-me.

II

Em 30 de Março de 1919, toma posse em Lisboa o governo republicano chefiado pelo democrático Domingos Pereira, contador no Tribunal da Boa-Hora. Pouco antes caáira à resistência monárquica de Monsanto e a rebelião do Porto.

Foi neste ambiente de ascenso da luta de classes em Portugal que viu a luz do dia o importante Decreto n.º 5.411 de 17 de Abril de 1919, que reunia a legislação relativa ao arrendamento de prédios urbanos e rústicos.

Meses antes, em Novembro de 1918, fracassava a greve geral contra a carestia de vida, decretada pelos sindicalistas portugueses em 18 daquele mês.

«A greve geral, ao fracassar, tinha dado ao governo ditatorial o pretexto para tentar exterminar o sindicalismo, mas tinha, por outro lado, permitido ao movimento operário um sério esforço organizativo, um alargamento da sindicalização, uma perspectiva mais larga sobre os objectivos da luta. A greve de 1918 marca um período de transição entre o crescimento tumultuoso e desorganizado do 24 movimento operário sindicalista e a sua estabilização organizativa no período de apogeu revolucionário que se atinge em 1919». (José Pacheco Pereira, As lutas operárias contra a carestia de vida em Portugal — A grêve geral de Novembro de 1918. Textos de Apoio, Porto, 1971)

III

Como se disse, foi este o clima social que presidiu à publicação do Decreto-Lei n.º 5.411.

A condensação legislativa, operada por este diploma, tinha para os locatários a vantagem de melhor condução da sua luta no plano legal, visto o fácil acesso — porque reunida num só texto de lei — à matéria reguladora do inquilinato e habitação. Veja-se outra perspectiva sobre a compilação (no Código Civil vigente) da matéria do inquilinato em Antunes Varela. (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 161 pág. 37.)

Evitava-se, pois, em parte, a. possibilidade, de o locador ou senhorio lançar mão de disposições legais que os locatários (na sua esmagadora maioria trabalhadores sem qualquer preparação jurídica e sem capacidade económica para se socorrerem de juristas) desconhecessem.

Os direitos e deveres das partes eram, pois, os constantes daquele diploma, exprimindo o seu 25 artigo 3.º o importante princípio de se considerarem «nulas e de nenhum efeito quaisquer cláusudas insertas, de futuro, nos contratos de arrendamento, que contrariem ou inutilizem as garantias que nesta lei se concedem aos senhorios, arrendatários e sublocatários».

Disposições que igualmente favoreceram, então, os locatários são as do artigo 106.º — proibição de aumento de certas rendas ainda que com o consentimento do inquilino e renovação obrigatória dos arrendamentos urbanos, mesmo que ao senhorio não conviesse a continuação do arrendamento —, a do artigo 110.º que proíbe ao senhorio e ao arrendatário sublocador, a título de cedência de chave, ou qualquer outro, receber recompensa ou outra remuneração, para além da renda; a do artigo 113.º que estabelece a presunção juris et de jure de que o consentimento do locatário foi extorquido por coacção pelo locador nos contratos em que se mostre haver fraude às disposições do referido decreto-lei; a do artigo 115.º, que declara sem efeito. certos aumentos de renda.

Quanto aos fundamentos de despejo — índice relevante — fixou o Decreto-Lei n.º 5.411, entre outros, o da falta de pagamento de renda. É em torno deste motivo que se reflectem muitos dos avanços e recuos, força e debilidade das movimentações populares, contra a carestia de vida, de que a habitação é um dos elementos.

O Decreto-Lei 5.411 dispôs, em certos pontos, 26 favoravelmente às massas trabalhadoras mas, em outros, expressou-se iniludivelmente em favor dos detentores da propriedade, dos locadores, até porque os governos republicanos buscavam o «entendimento» entre os «parceiros sociais». É neste último sentido que deve ser entendida a manutenção do fundamento «falta de pagamento de renda» que vinha já do Código Civil de 1867. Assim, pois, se reproduzem num texto legal as contradições da vida material, facto que é inevitável e acontece em todos os momentos da produção legislativa.

IV

Em 7 de Julho de 1924 é constituído o governo chefiado pelo oficial de Marinha e membro do partido democrático, Rodrigues Gaspar. Era então Presidente da República Manuel Teixeira Gomes.

Um autor, de declarada e assumida simpatia para com o «Estado Novo» (Jesus Pabon, «A Revolução Portuguesa», Porto 1961) descreve assim aqueles tempos:

«A desordem alcança agora um dos momentos culminantes. O voo Lisboa-Macau, que os aviadores Sarmento Beiras, Brito Pais e o mecânico Manuel Gouveia realizam é a única acção luminosa no decurso sombrio destes dias. A greve geral de funcionários civis, a dos transportes urbanos de Lisboa, e a dos Correios e Telégrafos desorganizam 27 a vida portuguesa. As Juntas de Paróquia iniciam uma manifestação contra a carestia de vida substituindo as bandeiras nacionais por bandeiras negras e sendo o cortejo dominado pelas organizações operárias subversivas (...)».

(...) «O Governo (de Rodrigues Gaspar) arrasta uma vida miserável, entre bombas e tiros, no meio de conflitos armados de força pública, fazendo frente a várias tentativas radicais que o descontentamento fomenta» (...)

É nesta situação instável, ou de «crise de autoridade» segundo alguns autores, que, em 4 de Setembro de 1924 é publicado outro diploma fundamental em matéria de habitação — a Lei n.º 1.662.

Produto do seu tempo, em que subiam de tom os ataques da direita contra o regime, também este diploma procurou satisfazer gregos e troianos.

A desvalorização monetária posterior à guerra de 14-18 e ainda a proibição constante do art.º 106.º do Decreto-Lei 5.411, acima aludido, explicam o recurso amplo, por parte dos locadores, a acções de despejo imediato entre as quais figuravam as que se fundavam na falta de pagamento de renda.

A Lei n.º 1.662 admitiu a instauração e prosseguimento das acções de despejo com. aquele fundamento — tal como no domínio do Decreto-Lei 5.411 — mas com algumas especialidades formuladas por via de excepção (8 1.º do art.º 5.º).

A proibição de despejos constante do corpo do. art.º 5.º tinha inúmeras excepções que figuravam 28 a seguir, entre as quais, como já referi, a do fundamento da acção ser a falta de pagamento da renda.

Reflexo das contradições da vida material na formulação das leis é a inserção de «princípios gerais» seguidos de «excepções». É uma forma de «conciliação» a que governos conciliadores como foram os da I República recorriam com frequência.

V

Muitas contradições tiveram uma «solução» de direita com o 28 de Maio de 1926. A intervenção estatal adquire então uma orientação reaccionária, recuperando para o senhorio algumas das faculdades (que o anterior regime restringia) com o fim de «restabelecer a ordem».

As relações entre senhorio e inquilino readquirem a forma de relações contratuais normais, i. e., como se de um vulgar contrato se tratasse: algum significado teria a não inclusão, na Constituição de 1933, do direito de habitação, ao passo que o direito de propriedade era reconhecido como direito fundamental (n.º 15 do art.º 8.º).

A propriedade, que as lutas populares da época anterior tinham atingido, readquire a sua posição: as normas que a limitam têm carácter excepcional.

Era a ordem pública do fascismo que inaugurava o 29 seu período de regime anti-democrático e anti-popular.

Textos posteriores à Lei n.º 1.662 de 1924 alargaram os fundamentos de despejo.

Como produto da «Nova Época» surgem diplomas que, parcelarmente, vão alterando a matéria de arrendamento. É assim que surgem o Decreto n.º 13.980 de 25 de Julho de 1927, o Decreto n.º 15.076 de 14 de Janeiro de 1928, o Decreto n.º 15.289 de 30 de Março de 1928...

O Código do Processo Civil de 1939 vem reduzir termos processuais e acelerar prazos, indicando o processo sumário como o meio processual próprio para.o locador obter a cessação do contrato — a celeridade processual interessa sobremaneira ao senhorio.

Enfim, a. Lei n.º 2.030 publicada três anos depois do termo da Il Guerra Mundial — em 22 de Junho de 1948 — na altura em que o regime se encontrava mais forte para realizar uma remodelação da legislação sobre inquilinato, vem permitir as «actualizações de rendas» e derrogar o princípio da redução a escrito dos contratos, entre outras disposições.

O Código Civil vigente veio recolher a «lição» da Lei n.º 2.030.

O que a lei começara a jurisprudência conclui — a interpretação das normas sobre inquilinato, guiando-se pela reconstituição do pensamento do «legislador», adoptou uma atitude de estática e de regresso às origens.

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VI

O papel do intérprete da lei e, principalmente, do que à vai aplicar ao caso concreto, pode ser progressista ou conservador. Não existe um intérprete neutro.

Os princípios gerais reinantes em dado momento de uma formação social concreta também comandam o intérprete que, em muitos casos, se socorrerá dos critérios actualistas que lhe proporcionam os artigos 9.º e 10.º do Código Civil actual.

Decerto que terá influído bastante na interpretação de certas disposições legais uma afirmação como esta, constante do relatório de apresentação do projecto do Código Civil, elaborado pelo Ministério da Justiça em 1966: (...) «Não vai (o Código), porém, até ao extremo absurdo de proclamar a igualdade jurídica dos cônjuges, a qual acabaria por destruir a necessária unidade da família» (...).

Quão longe estamos hoje de tal «absurdo» que os teóricos do Código Civil actual apresentavam como verdade imutável e universal!

E se hoje tal disposição tem para nós um significado de peça de museu é porque as condições sociais se alteraram — os princípios vigentes, a ordem pública hoje em Portugal são radicalmente diversos dos que presidiram à à elaboração do Código Civil em vigor.

Como já se referiu, a jurisprudência, neste campo do inquilinato, serviu de «travão» a qualquer 31 interpretação da lei que não fosse a mais difundida.

E não se diga que a função do juiz é é exclusivamente a de aplicar a lei ao caso concreto, pois que os textos legais, por muito minuciosos que o sejam, jamais contemplam toda a realidade que visam regularmentar.

O juiz tem muitas vezes que colmatar as lacunas da lei, actuando então como verdadeiro criador. Esta intervenção do juiz pode verificar-se de várias formas:

não aplicação de normas contrárias à ordem pública vigente (abaixo voltaremos a esta questão);

regular um caso para o qual não existe lei nem caso análogo (n.º 3 do art.º 10.º do Cód. Civil);

não aplicação de lei tacitamente revogada etc.

E a actividade criadora do juiz está perfeitamente resumida no n.º 1 do art.º 8.º do Cód. Civil

— «O tribunal não pode abster-se de julgar, invocando à falta ou obscuridade da lei ou alegando dúvida insanável acerca dos factos em litígio». É pois o próprio direito positivo que impõe ao Juiz a tarefa de participar na criação da lei.

E este papel criador de direito assume relevo excepcional em períodos revolucionários — assim em Portugal onde houve um processo revolucionário a seguir ao 25 de Abril de 1974.

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Nestes períodos, como em Portugal, a legalidade tradicional é recusada — as massas populares reconhecem nessa legalidade tudo aquilo que sempre as prejudicou: a burocracia infindável das repartições, os despejos, as caixas de previdência, os despedimentos, etc.

Por contraponto surge uma legalidade» paraleia ou um conjunto de convicções para-legais mais ou menos difundidas: citem-se dois exemplos: muitos moradores iniciaram a partir de certa data, e por variadíssimas razões, o depósito sistemático de rendas na Caixa Geral de Depósitos inteiramente à revelia da lei tradicional, crendo com isso que estavam a actuar de acordo com uma lei; também a partir de certo momento, verificou-se nos centros urbanos grande vaga de ocupações de fogos, julgando os ocupantes que estavam a exercer um direito reconhecido por uma lei.

(Algumas destas ocupações, aliás vieram a ser reconhecidas como facto consumado pelo Decreto-Lei n.º 198-A/75 de 14 de Abril).

Por seu lado, os tribunais encarregados de aplicar a lei tradicional deparam-se com uma realidade inteiramente nova e que aquela lei não podia de modo algum prever, quer por

razões técnicas (nem tudo pode ser previsto)

quer devido às condições sociais do tempo em que a lei tradicional) foi elaborada,

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estando aí o ponto de possíveis fracturas.

Está aí também o ponto em que uma actividade jurisprudencial inteligente e progressista pode recuperar para os tribunais o respeito que se pretende seja devido às suas decisões...

A jurisprudência — essa «legalidade quotidiana» — pode ser na mão dos nossos julgadores um instrumento de progresso; entre a lei e o facto o juiz é chamado muitas vezes a assumir um «compromisso» que se guia mais por um sentido de «oportunidade» do que de legalidade estrita.

O juiz vê que a composição dos interesses terá de ser feita em favor da parte mais débil porque, por exemplo, será levado a escolher entre o princípio, consagrado na lei (n.º 1 do art.º 406.º do Cód. Civil), segundo o qual os contratos devem ser pontualmente cumpridos, e os ditames da ordem pública e dos bons costumes, usando, para integração destes dois conceitos, da sua capacidade criadora e de investigação da realidade social.

A jurisprudência, pois, não se pode limitar à observação estática da relação lei-facto, a qual deve ser interpretada em função da realidade que se destina a regular.

Como se disse, o período subsequente ao 25 de Abril sensibilizou mais este papel de charneira da jurisprudência. Os tribunais foram chamados a pronunciar-se sobre questões inteiramente novas que, nos tempos do anterior regime, tinham um tratamento meramente policial, por vezes.

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Veja-se o caso das centenas de ocupações de fogos e empresas «e a redução unilateral de rendas especulativas por parte de centenas de moradores (Quinta dos Cedros em Oeiras, Sacavém, Setúbal, etc.).

Esta irrupção popular nos domínios que anteriormente pertenciam em exclusivo a patrões e senhorios alterou, substancialmente a ordem pública tradicional; hoje a ordem pública vigente — os princípios de relações sociais vigentes — ressumam imediatamente da Constituição Política de 1976, os quais não podem ser derrogados por qualquer lei ou contrato.

Entre esses princípios figuram o do direito a habitação condigna com uma renda não especulativa (art.º 65.º) e o do desenvolvimento pacífico do processo revolucionário (art.º 10).

Face a estes princípios de ordem púbiica — entendida esta não no sentido meramente policial de «ordem nas ruas», como era hábito fazer-se antes de 25-4-74...— os tribunais (e a jurisprudência) podem actuar de modos diversos:

aplicando a lei tradicional e com a interpretação tradicional em domínios sensíveis como os despejos — o que conduz ao espectáculo de diariamente se verem confrontos entre as forças policiais, encarregadas de executar os despejos, e os moradores, e lá se vai por água abaixo o tal desenvolvimento pacífico e o direito à habitação:

35 Ou recusando a aplicação da lei tradicional (al. a) do art.º 1093 do Cód. Civil, no caso dos autos) por:

ser legítima a redução colectiva de rendas, operada dentro da luta contra rendas especulativas;

a sua aplicação ser susceptível de fazer perigar a ordem pública (agora na acepção policial) e a paz social;

à sua aplicação revogar na prática o direito de ordem pública «direito de habitação);

o(s) senhorio(s) ter(em) outros rendimentos de grande valor e não carecer(íem) das rendas em causa para a sua subsistência.

a ordem pública reinante não considerar o contrato de locação como um vulgar meio de obtenção de lucros ou mercadorias face à qual senhorio e inquilino sejam sujeitos jurídicos iguais (Decretos-Leis n.º 217/74; 306/74; 247/74; 445/74 art.º 1.º n.º 1, 23.º n.º 1 e 3; 6/75; 67/75, 155/75; 198-A/75; 188/76; 420/76...);

a unidade do ordenamento jurídico o impôr (art.º 9.º do Cód. Civil), visto o sistema jurídico global resultar de sobreposição de diferentes camadas no decurso da evolução histórica do Direito e nas quais vão encontrando estratificação 36 princípios diferentes (Engisch, Introdução ao Pensamento Jurídico, pág. 261)

Ser inconstitucional, em suma, a sua aplicação ao caso dos autos.

VII

Por outro lado, no caso dos autos o abaixamento da renda paga pelo recorrente (devido ao montante especulativo e à impossibilidade temporária de pagamento) foi efectuado por via da Comissão de Moradores local.

Assim, opera-se no contrato de arrendamento existente entre o recorrente e o senhorio a intervenção de uma terceira entidade — a Comissão de Moradores — ainda não inteiramente regulamentada: na lei mas, de qualquer modo, com existência reconhecida na Constituição Política de 1976 (art.º 65.º n.º 2 alínea b); 118.º e 264.º).

A intervenção do embrião de poder político — a Comissão de Moradores — actuando em defesa dos mais desfavorecidos é inteiramente legítima (consulte-se toda a legislação post 25 de Abril, e os princípios que a informam, e, por exemplo, o n.º 3 do. art.º 1.º da Lei n.º 3/74 de 14 de Maio).

Quebra-se assim, e mais uma vez, em matéria de direito de habitação, o princípio da autonomia das vontades — através da Comissão de Moradores o «interesse público» impõe a valoração maior do interesse do inquilino face ao do locador.

37

O direito da habitação está hoje informado de princípios novos e radicalmente diversos dos que, até certa data, foram defendidos. A «ordem pública» exige a «desprivatização» do contrato de arrendamento, pelo que grande parte das normas reguladoras deste «contrato» devem ser objecto de interpretação e integração das suas lacunas em conformidade com os novos princípios.

A actuação da Comissão de Moradores faz parte da «constituição de um novo aparelho de Estado» que vença e substitua a actual máquina de Estado, pesada e burocrática (Programa de Acção Política, P.A.P., aprovado pelo Conselho de Revolução em 21 de Junho de 1975, ponto 4.2).

Como exemplo significativo da defesa de uma nova «ordem pública», veja-se o que dispõe o artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 198-A/75 de 14 de Abril («decreto das ocupações», Cfr. «Justice», Revista do Sindicato da Magistratura Francesa, Setembro 1975).

Pelo que precede — e ao contrário do que pretende o M. Juiz a quo — a pretensão do recorrente não é inviável nem é ditada por má fé.

Termos em que se conclui como segue:

A sentença recorrida violou o artigo 1093.º n.º 1, alínea a) do Código Civil, não interpretando esta disposição à luz da ordem constitucional vigente 38 (única interpretação que é legal fazer-se);

A sentença recorrida violou o Programa do MFA (disposição B,6- alínea a) e b), Lei Constitucional 3/74) e o artigo 65.º da Constituição de 1976, e de um modo geral todos os princípios constitucionais & a ordem pública resultante da Revolução do 25 de Abril de 1974, sendo certo que a Constituição impõe o desenvolvimento pacífico do processo revolucionário;

Nestes termos e nos demais de direito, atentos e ponderados os motivos expostos, deverá revogar-se a sentença recorrida e em consequência ser a acção julgada improcedente e não provada, como é de
JUSTIÇA!!:

Julho de 1976
O advogado
Luís Filipe Sabino

39

LEI ORDINÁRIA E CONSTITUIÇÃO

Transcrição das alegações da parte apelante nos autos de recurso cível n.º 17.060 da 3.º Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.

I

É um lugar comum dizer-se que Portugal é atravessado por uma revolução. Talvez não o seja começar a retirar dessa afirmação — que os meios de comunicação social e os governantes espalham aos quatro ventos — ilações ao nível da instância jurídica. Quer o legislador queira quer não, ou melhor, quer o legislador o admita quer não, a prática das massas, num período revolucionário, cria comportamentos cujo reconhecimento se impõe ao Estado. Em primeiro lugar, o próprio acto insurreccional: 40 linha de fractura entre duas épocas, situa-se no momento em que os insurrectos derrubam o regime antigo e instalam um novo. «ir ali abaixo ao Terreiro do Paço tirar um Rei e pôr lá outro», em 1640 mas sobretudo na segunda metade do século vinte (numa formação social em que a instância jurídica-política é dominante), tem consequências jurídicas e não meramente governativas. Se os insurrectos não logram atingir os seus objectivos são incriminados; se derrubam o regime é este quê é incriminado e dissolvido. De qualquer modo, os juizes, os tribunais, são convidados a pronunciar-se, com lei expressa ou sem ela, acerca de actos que, em princípio. um certo farisaismo judiciário pretenderia serem apenas políticos.

O Poder Judicial não paira acima das nuvens como os adeptos duma independência de estufa (dos juizes e dos tribunais) afirmam. O Tribunal não é a-histórico e os juizes não são a-políticos (no sentido aristoteliano do termo) porque não são a-sociais. O acto de julgar é um acto profundamente comprometido com o real, não é neutro. Tem um conteúdo e consequências de classe muito concretas. Admiti-lo não é pôr em causa a independência do Tribunal e do julgador, cuja compreensão não pode ser idealista (no sentido filosófico do termo).

A independência do Poder Judicial (como, paralelamente, a do Legislativo) é, em democracia política, um dado funcional.

41

«Os juizes» — escreve Ralph Miliband em O Estado na Sociedade Capitalista (Editorial Zahar, Rio de Janeiro, 19722) — «dentro dos sistemas políticos de tipo ocidental, são independentes. Mas independentes de quê? A resposta geralmente apresentada é a de que eles são independentes do governo do dia, não têm obrigações em relação ao mesmo e não precisam de dar-lhes as boas vindas ou preocupar-se com as suas conveniências, sua satisfação ou iria. Se ele não se aplica a qualquer outra coisa, pelo menos aqui, costuma-se dizer, o conceito de separação de poderes aplica-se. E nesse sentido específico, a noção de independência judiciária tem realmente um mérito indubitável e o facto que ela encerra reveste-se de considerável importância na vida dos sistemas políticos dentro do qual exerce influência».

E Miliband acrescenta:

«No entanto, a noção de independência judiciária deve ser considerada num sentido mais amplo, uma vez que em seu sentido restrito tende a encobrir alguns aspectos fundamentais do papel do judiciário dentro daqueles sistemas».

«Um de tais aspectos é de que os juizes dos tribunais-superiores (e nesse sentido, também, os dos tribunais inferiores) absolutamente não são, nem podem ser independentes em relação a inúmeras influências, principalmente da origem de 42 classe, educação, situação de classe, e tendência profissional, que contribuem tanto para a formação da sua concepção do mundo como no caso de outros indivíduos». (Os sublinhados são meus).

II

A independência dos tribunais face aos governos, que é uma conquista da história da luta dos povos pela Democracia e pela Liberdade, essa independência que o fascismo e as outras formas de Estado capitalista de excepção têm procurado reduzir a uma farsa, essa independência que todos os portugueses democratas e antifascistas desejam para os seus tribunais, não pode pois ocultar o facto de, em qualquer sociedade de homens, o Tribunal se integrar num determinado aparelho de Estado e de o juiz ser produto duma determinada conjuntura, sujeito como todo o homem a «inúmeras influências».

Disse-se acima que quer o legislador — acrescentar-se-á: e o julgador — o admitam quer não, a prática das massas cria, num período revolucionário, comportamentos cujo reconhecimento se impõe ao Estado.

Sejamos claros: impõe-se ao Estado como totalidade, isto é, tanto ao Poder Executivo, como ao Poder Legislativo como ao Poder Judicial.

Citarei de novo Ralph Miliband: «Os juizes, e isso é geralmente aceite, não são «máquinas de 43 vender leis», ou os prisionêéiros indefesos de uma estrutura legal ou os meros expoentes da lei, como eles consideram. Dentro do sistema legal de todos aqueles países [democracias ocidentais] há lugar, inevitavelmente, para o arbítrio judicial e para à criatividade judicial no exercício efectivo da lei» (o sublinhado é meu). E mais adiante: «Ao interpretar e executar a lei os juizes não podem deixar de ser profundamente afectados por uma concepção do mundo, a qual, por sua vez, determina a sua atitude em face dos conflitos que ocorrem dentro dele. Poderão julgar que são guiados exclusivamente por valores e conceitos que pairam muito acima das considerações mundanas, de interesses de classe ou especiais. Mas, em sua aplicação concreta, tais conceitos oferecerão no entanto muitas vezes uma posição e uma tendência preconceituosa ideológica diferentes e identificáveis, na maioria dos casos, de tipo fortemente conservadores».

III

O reconhecimento de novas práticas sociais impõe-se ao julgador.

É tautológico e sobretudo simplista dizer que o julgador só pode proceder ao respectivo reconhecimento após o legislador o ter feito.

Em qualquer sistema jurídico (e judiciário) moderno há lugar para o arbítrio judicial e para a criatividade judicial. Mesmo os juristas mais conservadores 44 aceitam a figura jurídica da interpretação da lei (pelos juristas e nomeadamente pelos julgadores). Até esse «modo dominante do pensamento jurídico, que coloca em primeiro plano a norma como regra de conduta, formulada autoritariamente» (Pasukanis, A Teoria Geral do Direito e o Marxismo, Editora Centelha, Coimbra) não nega a utilidade concreta da interpretação da lei.

Mas o pensamento jurídico conservador (isto é: que pretende a manutenção duma dada estrutura social), não negando essa utilidade, reduz a interpretação a um regresso ao passado: não apenas conserva como retrocede, não é apenas conservador mas reaccionário. As escolas subjectivas (para as quais o conteúdo objectivo da lei é determinado e fixado através de um inquérito à «vontade» do legislador histórico) dominam a nossa jurisprudência.

Escreve Karl Engish: «... a teoria subjectivista foi no passado mais frequentemente defendida que a outra (...) De todo em todo, porém, a chamada teoria objectivista da interpretação começou desde há algumas décadas a vir ao de cima, o que aconteceu em transparente paralelismo com o emergir do princípio constitucional e democrático; sob o Nacional-Socialismo houve, por isso, e neste aspecto, um certo regresso, visto o «princípio do chefe» 45 (Fúhrerprinzip) parecer legitimar um método subjectivista de interpretação» (Em Introdução ao Pensamento Jurídico, Manuais Universitários, Fundação Calouste Gulbenkian).

Não valerá a pena, perante V. Exas., Senhores Desembargadores, resumir em detalhe quais os argumentos dos subjectivistas. Não resisto contudo a transcrever uma passagem particularmente sugestiva da citada obra de Engish: «Como acto legislativo, dizem os objectivistas, a lei desprende-se do seu autor e adquire uma existência objectiva. O autor desempenhou o seu papel, agora desaparece e apaga-se por detrás da sua obra. A obra é o texto da lei, a «vontade da lei tornada palavra» o «possível e efectivos conteúdo de pensamento das palavras da lei.» Este conteúdo de pensamento e de vontade imanente à lei é de futuro o único decisivo. Com efeito, só ele se constituiu e legalizou de acordo com a Constituição, ao passo que as representações especulativas do autor da lei, que pairam à sua volta, não obtiveram qualquer espécie de vinculatividade. Ao contrário: como qualquer outro, também aquele que participou no acto legislativo fica, de agora em diante, ele próprio, sujeito à lei. Ele tem que se deixar prender pelas próprias palavras e deixar valer e actuar contra si a vontade expressa na lei. O sentido incorporado na lei pode também ser mais rico do que aquilo que os seus autores pensaram ao realizarem o seu 46 trabalho — quando pensaram sequer logo (...). A própria lei e o seu conteúdo interno não são uma coisa estática como qualquer facto histórico passado (...), mas são algo de vivo e de mutável e são, por isso, capazes de uma adaptação. O sentido da lei logo se modifica pelo facto de ela constituir parte integrante da ordem jurídica global e de, por isso, participar na constante transformação, por força da unidade da ordem jurídica. As novas disposições legais reflectem sobre as antigas o seu sentido e modificam-nas. Mas não é só uma mudança no todo do Direito que arrasta atrás de si, como por simpatia, o Direito preexistente: também o fluir da vida o leva atrás de si. Novos fenómenos técnicos, económicos, sociais, políticos, culturais e morais têm de ser juridicamente apreciados com base nas normas jurídicas preexistentes. Ao ser o Direito obrigado a assumir posição em face de fenómenos e situações que o legislador histórico de maneira nenhuma poderia ter conhecido ou pensado, ele cresce para além de si mesmo».

IV

Que pensarão a nossaá jurisprudência e a nossa doutrina do que acima fica transcrito? Anquilosadas no subjectivismo, prosseguindo a exaustiva pesquisa da inteligência e do legislador — como é comum em situações não-democráticas — a nossa doutrina e a nossa jurisprudência esgotam-se numa 47 espécie de arqueologia do Direito em que os trabalhos preparatórios e as actas da Câmara Corporativa têm papel preponderante. Simultaneamente, a edição do Código Civil de 1967 comentadas por dois subjectivistas proeminentes — e com grandes responsabilidades na respectiva produção — é de certo modo a bíblia dos nossos tribunais.

E o «fluir da vida», Srs. Desembargadores? E as práticas (imprevisíveis) próprias de uma revolução e de um período de rupturas? E o novo corpo de leis (constitucionais e ordinárias) posteriores ao 25 de Abril de 1974? Vamos ignorar a peste porque a medicina não a prevê no catálogo?

Ignorar esse «fluir na vida» — a que o próprio Código Civil de 1966 confere valor jurídico no artigo 3.º —, é o que faz a sentença recorrida. Sejamos porém claros: ao fazê-lo o julgador não praticou um acto neutro e etéreo — recorreu a uma Interpretação conservadora e passadista da lei ordinária, interpretação essa que, como adiante se provará, é inconstitucional.

Aprendamos humildemente — nós todos trabalhadores de Direito — a viver, ao nível de uma praxis que é a nossa, a Democracia e a Revolução. É preciso ousar ler a lei com os olhos com que o povo hoje a lê; não com os olhos com que o legislador histórico a fez.

Regressarei a Karl Engish: «Já por várias vezes» — escreve este autor após ter analisado os argumentos de objectivistas e de subjectivistas — 48 «se tem observado que o juiz que, como servidor de um monarca absoluto aplicava as suas leis, tinha de interpretar segundo métodos subjectivistas, pois que devia indagar da vontade pessoal do senhor do território, já que esta vontade precisamente ... é que era a lei (Reichel). Ideias semelhantes foram defendidas relativamente ao Estado Nacional-Socialista, governado por um chefe (Führerstaat). Num Estado constitucional ou democrático, com divisão de poderes e pluralidade de partidos, as coisas podem apresentar-se sob uma luz diferente. É sem dúvida verdade que a situação constitucional geral tem incidência sobre o entendimento hermenêutico da lei.»

E Karl Engish prossegue com uma observação que para o caso português tem particular sentido e acuidade: «É mesmo possível que, após uma revolução, o método da interpretação seja duplo: um relativamente ao Direito anterior e outro em face do Direito novo. O Direito antigo será, por vezes, adaptado ao novo estado das coisas, criado pela revolução, através duma metódica objectivista; o Direito novo, pelo contrário, será interpretado ponto por ponto segundo a vontade do legislador revolucionário que conquistou o poder.»

Compete exactamente ao julgador, na fase actual do processo histórico em Portugal, interpretar criadora e inteligentemente a lei; corrigindo-lhe os defeitos e integrando-lhes as lacunas — para o que tem aliás o suporte técnico objectivista e actualista 49 dos art.ºs 9.º e 10.º do Código Civil, reforçado pela nova Constituição Política.

V

Em regime democrático, é em torno da Constituição que se articula a questão da interpretação da lei nova e da lei velha; após uma revolução, é em torno da Constituição — entendida esta sobretudo no sentido material — que se conjuga a questão da interpretação da lei herdada do regime anterior e da lei nova.

Os grandes princípios político-sociais progressivamente institucionalizados após o 25 de Abril estão em absoluta contradição com os fundamentos do regime fascista deposto, durante o qual foi produzida a maior parte da legislação ordinária vigente.

As leis constitucionais em vigor entre 25 de Abril de 1974 e 25 de Abril de 1976 — nomeadamente e sobretudo a Lei 3/74 de 14 de Maio — e a Constituição de 1976 consagram um conjunto de liberdades e direitos e deveres políticos, econômicos, sociais e culturais que estão nos antípodas dos princípios antipopulares da legislação fascista.

No caso vertente — inquilinato e habitação — o facto de se colocar a (nova) «política económica» «ao serviço do Povo Português, em particular das camadas da população até agora mais desfavorecidas» e o facto de se definir à (nova) «política social» o objectivo de «defesa dos interesses 50 das classes trabalhadoras» (Programa do MFA, Lei 3/74), condicionam a manutenção do direito ordinário anterior. Mais tarde, o artigo 6.º n.º 2 da Lei 5/75, de 14 de Março, atribuiu poderes constituintes ao Conselho Superior da Revolução que no uso de tais poderes e no Plano de Acção Política (PAP) de 21 de Junho de 1975, fixou, como objectivo essencial da Revolução, a Independência Nacional, que passa pela descolonização interna, a conseguir pela construção de uma sociedade socialista, definida como sociedade sem classes. À Constituição de 1976 vem consagrar entre os direitos fundamentais no terreno de que nos ocupamos (artigo 65.º) o direito a «uma habitação de dimensão adequada em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade e a privacidade familiar»; em conformidade, incumbe ao Estado «incentivar e apoiar as iniciativas das comunidades locais e das populações tendentes a resolver os respectivos problemas habitacionais» e adoptar «uma política tendente a estabelecer um sistema de renda compatível com o rendimento familiar.»

Estamos já longe, Senhores Desembargadores, da Constituição de 1933 e do Estatuto do Trabalho Nacional do fascismo que concediam à propriedade um papel sacrossanto, relegando para um plano secundário — ou para a sua pura e simples ausência no espaço das leis fundamentais — os chamados direitos económicos e sociais. A enumeração que o artigo 8.º da Constituição de 1933 fazia dos 51 direitos dos cidadãos não incluía qualquer referência à habitação ...mas consagrava o direito de propriedade.

Sobre a legislação fundamental salazarista foi-se erguendo o instituto do arrendamento urbano, entendido este como um mero corolário do direito de propriedade do locador. A legislação republicana, nomeadamente o Decreto-Lei 5411 de 17/4/1919, que restringia a liberdade contratual nos arrendamentos, fazendo prevalecer as «garantias aos arrendatários, senhorios e sublocatários» sobre a vontade das partes, foi paulatinamente desmantelada, num processo que culminou com a Lei 2030.º e com o Código Civil. E tal aconteceu porque o ordenamento constitucional o permitia e o fomentava.

Neste momento, srs. Desembargadores, a Constituição e a lei ordinária revolucionária revogaram muitas das disposições legais sobre arrendamento e condicionam a interpretação das que estão em vigor, de tal modo que urge proceder à essa interpretação de acordo com os fundamentos da nova ordem constitucional, política e social e de acordo com o «fluir da vida» de que Engish fala.

VI

É preciso interpretar e aplicar a lei (a antiga e a nova) de acordo com os fundamentos da nova ordem constitucional, política e social, disse-se acima. 52 Esses fundamentos, é necessário que se sublinhe, são os fundamentos da própria ordem jurídica e não podem ser indiferentes ao jurista — nem no plano teórico nem no plano prático.

A aplicação da lei assim entendida conduz-nos, em termos abstractos mas sobretudo nos termos concretos do Direito português posteriores à Revolução de 25 de Abril e à entrada em vigor da Constituição de 1976, à questão das lacunas.

O Direito post-revolucionário é necessariamente um imenso mar com poucas ilhas. O legislador português revolucionário não optou (o poder político revolucionário não optou porque as suas características de classe não lho consentiram) pela solução (extrema mas doutrinariamente — e não só — aliciante) do Decreto sobre os Tribunais, aprovado pelo Governo Soviético em 27 de Novembro de 1917: «Os tribunais locais (ou seja, populares) decidem as causas em nome da República Russa e nas suas decisões e sentenças seguem as leis dos governos derrubados apenas na medida em que estas não tenham sido revogadas pela revolução e não se contraponham à consciência revolucionária e à consciência jurídica revolucionária. Nota: consideram-se revogadas todas as leis que se contraponham aos decretos do Comité executivo central do Soviete de deputados operários, soldados e camponeses e do governo operário e camponês, bem como aos programas mínimos do Partido Operário Social Democrata Russo e do Partido Socialista 53 Revolucionário» (citado em Direito e Luta de Classes, de P. Stücka, Editora Centelha, Coimbra).

Se o tivesse feito, o Direito Português seria hoje o Oceano Pacífico e a sua componente legislada meia dúzia de arquipélagos minúsculos e dispersos.

Não foi essa via post-fascista mas nem por isso o problema das lacunas deixa de ter hoje uma premente acuidade.

Interpretando e aplicando a lei antiga de acordo com a nova Constituição ou preenchendo as muitas lacunas que a inconstitucionalidade de um sem número de normas pré-revolucionárias originou, o julgador terá que ter «sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico» (art.º 9.º, n.º 1 do Código Civil).

A indagação em torno da «unidade do sistema jurídico», dos «princípios gerais do Direito», do «espírito da ordem jurídica», etc., é questão que o trabalhador do direito deverá pois de jure constituendo e de jure constituto colocar na sua prática quotidiana. O julgador não pode prender-se à estrita letra da lei, não indagando acerca da hierarquia do Direito legislado, da constitucionalidade das normas a aplicar, da unidade do sistema em que se inserem. Não estará a contribuir para «assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos» (art.º 206.º da Constituição 54 de 1976) o julgador que assim proceder.

Num período post-revolucionário, o sistema jurídico é necessariamente atravessado por contradições em número maior do que em períodos de estabilização política e legislativa — contradições técnicas, contradições normativas, contradições valorativas, contradições teleológicas mas sobretudo contradições de princípios.

Referindo-se a cada um destes tipos de contradições, Engish (ob. cit.) escreve acerca das últimas:

«Por contradições entre princípios, entendo aquelas desarmonias que surgem numa ordem jurídica pelo facto de, na constituição desta, tomarem parte diferentes ideias fundamentais entre as quais se pode estabelecer um conflito (...) Isto vale designadamente para as contradições de princípios entre o Direito antigo e o Direito novo, surgidas após as revoluções. Nos primeiros anos depois do assalto ao poder pelo Nacional-Socialismo, foi vivamente discutido o problema de saber em que medida estava ainda em vigor o Direito da República de Weimar, basicamente contraditório com os novos princípios. Fizeram-se então especiosas exigências metodógicas com vista a arredar o Direito até então vigente. Após a derrocada de 1945, não pôde deixar de surgir uma questão análoga — com o sinal invertido, claro —, qual a de saber se muitas regras jurídicas do «Terceiro Reich» contrárias ao renovado pensamento jurídico humanitáro e 55 próprio do Estado de Direito, teriam deixado de vigorar mesmo sem um acto especial de revogação. Esta questão foi estudada em profundidade, por exemplo no trabalho de Wengler já acima citado, sob a perspectiva metodológica do Direito comparado. Mostrou este autor como duma maneira inteiramente geral, as ordens jurídicas se vêem a cada passo obrigadas a assimilar, a transformar e em parte a eliminar mesmo, sem uma autorização especial, materiais jurídicos estranhos ou tornados estranhos» (os sublinhados são meus).

A questão limite a que este problema das contradições de princípios nos conduz é a da lei injusta — que não é de menosprezar no caso sub-judice.

Continuarei a citar Engish:

«Os actos de legislação dos Estados Totalitários, profundamente perturbantes para todo o jurista por estarem em contradição com as tradicionais concepções do Direito, da justiça e da moral, vieram então tornar particularmente premente a questão da vinculação do juiz às leis injustas. Naturalmente que o próprio legislador nacional-socialista não consentia que o juiz lhe lançasse em rosto a censura de que as suas leis eram injustas e imorais (...) Mas se um sistema totalitário cai por terra, como aconteceu ao Nacional-Socialismo em 1945, nem por isso desaparece a questão de saber se as leis por ele editadas não seriam parcialmente inválidas por ofensivas da ideia do Direito ou da lei moral (...) A questão da invalidade das leis 56 injustas invocada com tanta energia depois de 1945, nunca mais até hoje deixou de ser posta» (Os sublinhados são meus).

A mesma questão é enunciada por Castanheira Neves (in Questão de Facto e Questão de Direito, Livraria Almedina, Coimbra, 1967) do seguinte modo:

«... Para que surja o problema da «lei injusta» é pois evidentemente necessário que sejamos postos perante a exigência de uma opção normativa insusceptível de resolver-se com fundamento apenas no sistema positivo, que o acesso à justiça da decisão esteja impedido pelo sistema positivo, ou que esse acesso só possa pensar-se através de uma fractura que transcendentalmente se imponha ao sistema». E anteriormente escrevera: «O problema da vinculação de uma lei radical e irrecuperavelmente «injusta», ou do dever de obediência a uma norma legalmente positiva que se possa dizer violadora do sentido fundamental do Direito, só virá a pôr-se depois que tenham sido esgotadas todas as possibilidades interpretativas, correctivas e integrativas da hermenêutica jurídica. É o problema da decisão não apenas praeter legem, mas verdadeira e inequivocamente contra legem.»

Será que, no caso sub-judice e similares, esgotadas todas as possibilidades interpretativas e 57 correlativas, fica de pé, face aos princípios constitucionais políticos e sociais vigentes, o carácter «injusto» da legislação sobre arrendamento urbano para habitação herdada do Estado Novo? Sem descermos ao fundo do abismo convém assinalar que lendo o art.º 110.º do Estatuto Judiciário à face do art.º 4.º da anterior Constituição (da 1933) Castanheira Neves entendia já que essa norma constitucional que vinculava o Estado à moral e ao Direito, «terá sempre precedência jurídica e metódica relativamente ao art.º 110.º do Estatuto Judiciário, não podendo ser nunca anulada por este na sua autêntica eficácia normativa, embora sob a capa de um respeito formal, mas prática e normativamente vazio e inexistente».

Essa opinião reforçam-na os artigos 1.º, 2.º, 3.º e 207º da Constituição: o artigo 110.º do Estatuto Judiciário não impõe ao juiz a aplicação de normas inconstitucionais e/ou contrárias aos fundamentos do sistema jurídico — nem lhe impõe a aplicação de normas que face a esses fundamentos (que não apenas à opinião pessoal, às «parecenças» do julgador) sejam «injustas».

VI

Assim, interpretando a lei antiga à face da Constituição nova, preenchendo as lacunas (no caso de entender que a Constituição e a nova ordem política-social revogaram normas do passado) 58 ou recusando-se a aplicar leis herdadas do antigo regime porque injustas (isto é, contrárias à ideia da Justiça e do Direito concordantes com a Democracia, com a Revolução e com à letra e o espírito da Constituição de 1976), o julgador está a reconduzir o texto normativo à «unidade do sistema jurídico». Só assim estará de facto.

No caso sub-judice:

O regime de liberdade contratual no arrendamento, o princípio da prevalência e da prepotência do direito de propriedade (entendido como jus utendi et abutendi) e a concepção do arrendamento para habitação como um contrato intuítu personae não são hoje legítimas, atendendo à unidade do sistema jurídico português. Todo o instituto do arrendamento urbano (Secção VIII, Título II do Livro II do Código Civil de 1966) não pode manter-se em vigência, pelo que, nos termos do artigo 293.º da Constituição de 1976, deverá ser revisto.

Enquanto o legislador ordinário não proceder à revisão do instituto do arrendamento urbano, o julgador (que não pode denegar justiça no direito positivo português como em todos os direitos modernos) só pode tomar uma de três decisões:

ou suspende a instância até se efectivar a revisão;

ou interpreta a lei antiga de acordo com os novos preceitos constitucionais;

ou, considerando revogada a lei antiga, busca 59 uma nova norma nos princípios e nos fundamentos do sistema jurídico.

O juiz a quo não fez nada disto: julgou com a lei antiga, de acordo com o espirito da constituição antiga.

Urge assim, Senhores Desembargadores, revogar a sentença recorrida, porquanto:

Não é certo que as cláusulas do arrendamento só possam modificar-se por mútuo consentimento. A da transição para o socialismo, para que a Constituição aponta caracteriza-se pela descontratualização das relações sociais (e das jurídicas que as recobrem).

As já citadas disposições constitucionais (as em vigor até 25 de Abril de 1976 e as a vigorar após essa data) e a ratio legis das novas leis ordinárias na matéria (sobretudo o Decreto-Lei 198-A/75 e o Decreto-Lei 445/74) apontam claramente nesse sentido.

O processo seguido de alteração da renda contratual, através de plenário de moradores e da Comissão de Moradores, deve entender-se, face à omissão da lei, legítima: as Comissões de Moradores representam um ponto alto das aquisições da Revolução; o n.º 2, alínea b) do art.º 65.º da Constituição de 1976 (retomando o disposto no Programa 60 do MFA — Lei 3/75) consagra as «iniciativas das comunidades locais e das populações tendentes a resolver os respectivos problemas habitacionais». O art.º 118.º da Constituição (retomando os princípios constantes do Documento-Guia da Aliança Povo-MFA) confere às «organizações populares de base» o «direito de participar» no «exercício do poder local». Os artigos 264.º e seguintes do texto constitucional concretizam estes princípios.

Os depósitos feitos são liberatórios nos termos do artigo 841.º do Código Civil.

O direito à habitação constitucionalmente consagrado sobrepõe-se a qualquer relação jurídica contratual — quer os Profs. Pires de Lima e Varela citados na sentença recorrida o admitam, no fundo do seu túmulo histórico, quer não.

Se a figura da impossibilidade temporária no cumprimento das obrigações existe no nosso direito positivo (e até esses autores o admitem) por maioria de razão ela tem, (face às actuais disposições constitucionais) aplicação no caso vertente. Essa impossibilidade é um dado objectivo (decorrente, neste caso, da crise do mercado de trabalho — facto público e notório), dado objectivo 61 esse que é referido ao sujeito do direito à habitação — o inquilino pobre, limitando-se a vender a sua força de trabalho. É pois inadequada e pouco curial a opinião constante da sentença recorrida: «só se acabasse no país, o dinheiro, é que surgiria, para ele (inquilino-réu-recorrente) uma impossibilidade de cumprimento» !!!!

Por tudo o que fica dito, não se vislumbra a má-fé do recorrente, nem se vê que o advogado subscritor tenha assumido uma posição contra legem. Pelo contrário, é a decisão recorrida que decidiu contra legem.

VIII

EM CONCLUSÃO:

A sentença recorrida violou o art.º 1093.º, n.º 1, alínea a) do Código Civil, interpretando esta disposição à luz da ordem constitucional vigente (única interpretação que é legal e legítimo fazer-se).

A sentença recorrida violou o Programa do MFA (disposição B, 6 — alíneas a) e b)), Lei Constitucional 3/74 e art.º 65.º da Constituição de 1976 e de um modo geral todos os princípios constitucionais e a ordem 62 político-social resultante da Revolução de 25 de Abril de 1974.

Nestes termos e nos demais de direito, atentos e ponderados os motivos expostos, deverá revogar-se a sentença recorrida e em consequência ser a acção julgada improcedente e não provada, como é de inteira

JUSTIÇA !!!

Maio de 1976
# O advogado
Amadeu Lopes Sabino

63

UM NOVO CONCEITO DE ARRENDAMENTO PARA HABITAÇÃO

Transcrição das alegações da parte apelante nos autos de recurso cível n,º 6.799 da 1.º Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.

I. O problema sub-judice

Qual a razão porque dezenas de moradores do Bairro da Quinta dos Cedros — entre os quais a recorrente — passaram a depositar na Caixa Geral de Depósitos uma importância que consideram, até definição pelos órgãos do Estado competentes, a sua renda — isto depois de os senhorios se recusarem a discutir o problema?

Porque quiseram lutar contra as rendas exorbitantes e especulativas que ali se praticam. Rendas que nada têm a ver com os custos 64 de produção dos imóveis acrescidos do «justo lucro» dos empresários.

(Bastará dizer que, no Bairro, duas assoalhadas de má construção — custam nada mais nada menos que 3.400$00 por mês e uma assoalhada custa 2.500$00 !!)

Porque quiseram chamar a atenção dos responsáveis — se é que tais responsáveis existem — para uma acumulação de rendimentos por parte de alguns senhorios, que é absolutamente anti-social e que nada pode justificar. Esses fundos devem ser afectados à construção de carácter económico.

(Bastará dizer que um dos senhorios recebe rendas de mais de ... 100 inquilinos !!)

Porque quiseram levantar o problema das irregularidades (e da corrupção?) administrativas a que ninguém põe termo.

(Bastará dizer que, no Bairro, algumas instalações «aprovadas» para arrecadações foram pura e simplesmente arrendadas para habitação; que projectos para duas assoalhadás apareceram, sem mais nem menos, com três assoalhadas sendo que os justos protestos dos moradores, e da sua Comissão, não têm tido qualquer eco junto das entidades competentes).

Porque acreditaram nas solenes declarações de princípios sobre o «Socialismo» e nas constantes promessas dos governantes deste país.

65 Porque, além do mais, querem colaborar na construção de uma sociedade mais justa, mais próspera e mais humana em Portugal.

Daqui partiu a justa luta dos moradores do Bairro da Quinta dos Cedros e da sua Comissão.

II — O arrendamento para habitação antes de 25 de Abril de 1974

Antes do 25 de Abril o princípio da liberdade contratual, como elemento básico e estrutural de todos os contratos, dominava o instituto do arrendamento urbano como senhor absoluto. Os autores são quase unânimes em relegar matéria de tão enorme repercussão social para a categoria dos simples direitos de crédito. Escamoteia-se, por detrás da igualdade formal dos contratantes, o facto de que na realidade, na esmagadora maioria dos casos, o senhorio e o inquilino estão realmente numa efectiva, real e muitas vezes dramática desigualdade de facto. Esquece-se que frequentemente o inquilino «contrata» em verdadeiro «estado de necessidade». Envolveram-se os dramas pungentes do direito à habitação — ou da sua ausência — na rígida disciplina do Código Civil cujas disposições os tribunais e a Polícia, coactivamente, iam fazendo cumprir.

Mas sucede que os grandes factos históricos não se compadecem com as construções jurídicas 66 rigorosamente elaboradas — mesmo que sejam brilhantes — e, de repente, todo o edifício jurídico é escandalosamente posto em causa pela prática social. Em Portugal, neste campo como em todos os outros, o detonador foi o 25 de Abril. Sucedeu aquilo a que alguns autores chamam, eufemisticamente, a «crise do Direito».

Ora o arrendamento para habitação era considerado como mero corolário do direito de propriedade, intuitu personae, e as disposições que o regulavam eram filhas dilectas dos aforismos que tinham como vértices princípios como a propriedade e a iniciativa privada («o mais fecundo instrumento de progresso e da economia da Nação», segundo dizia o art.º 4.º do Estatuto do Trabalho Nacional). Um corolário jurídico que decorria de tais princípios era o de que as normas que limitavam o direito de propriedade eram excepcionais.

Era o domínio absoluto do direito de propriedade — jus utendi et abutendi — cujos carácteres jurídicos, segundo Antunes Varela, são o «poder directo, imediato, perpétuo, exclusivo, elástico e, em regra, ilimitado». As restrições impostas por lei — de que nos fala o art.º 1305.º do Código Civil — não têm qualquer significado global pois que a regra, segundo a mesma disposição, é a de que «o proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem». Já, aliás o Código de 1867 empregava a expressão «de que o proprietário pode 67 dispor livremente» (art.º 2167.º) e estabelecia, no art.º 2172.º, a presunção da propriedade absoluta. Como dizia Varela:

«A afirmação de que o proprietário goza de modo pleno dos seus direitos significa que, acima deles, não existe qualquer outro poder». «O direito é exclusivo — jus excludendi omnes allios — porque o proprietário pode exigir que os terceiros se abstenham de invadir a sua esfera jurídica, quer usando ou fruindo a coisa, quer praticando actos que afectem o seu exercício» (in Código Civil Anotado, vol. III, pág. 83).

Mas a verdade é que «o homem põe e Deus dispõe» e foi isto que a legislação avulsa sobre arrendamento para habitação promulgada depois de 25 de Abril pôs em causa e que os princípios expressos na nova Constituição Política vêêm destruir. Efectivamente, o seu art.º 80.º diz que «a organização económico-social da República Portuguesa assenta no desenvolvimento das relações de produção socialistas, mediante a apropriação colectiva dos principais meios de produção e solos ... e o exercício do poder democrático pelas classes trabalhadoras».

Mal adivinhavam os juristas a borrasca que iriam levantar 40 anos de regime anti-democrático e anti-popular!

Hoje a estulta pretensão de Varela de esconder as disposições avulsas sobre arrendamento no 68 Código Civil compilando-as num único diploma — para o pôr ao abrigo das «tempestades sociais», merece-nos sorrisos de complacência. Dizia ele: «A inclusão do arrendamento no Código representa um meio mais seguro da defesa da boa disciplina das relações entre senhorios e arrendatários contra a influência perturbadora de factores políticos que a todo o momento tendem a insinuar-se no tema do inquilinato; e ao mesmo tempo esse critério acautela melhor o próprio Estado contra a tentação das providências precipitadas e contra as frequentes arremetidas dos grupos de pressão sempre de recear em matéria de tão profunda repercussão económica e social...» (In Boletim do Ministério da Justiça, n.º 161, pág. 37.)

Os tempos mudaram.

III — O arrendamento para habitação post 25 de Abril de 1974

Com o 25 de Abril — melhor, com as convulsões sociais que se lhe seguiram — há uma total ruptura com o regime jurídico anterior também em matéria de arrendamento para habitação.

Com efeito, logo o art.º 1.º, n.º 3, da Lei Constitucional n.º 3/74, de 14 de Maio, declarava que as disposições da Constituição Política de 1933 «serão interpretadas, na parte em que subsistirem, e 69 as lacunas da mesma serão integradas, de acordo com os ... princípios expressos no programa do Movimento das Forças Armadas».

E este Programa era inequívoco no seu ponto B, 6, ao estatuir que «A nova política social, em todos os domínios, terá essencialmente como objectivo a defesa dos interesses das classes trabalhadoras e o aumento progressivo mas acelerado da qualidade de vida de todos os portugueses».

Por seu lado, o Plano de Acção Política do M.F.A., aprovado pelo Conselho da Revolução em 21/6/75, vai mais além no campo das declarações programáticas e fixa o socialismo como meta a atingir.

Efectivamente, no campo de arrendamento urbano, vem a ser promulgada contínua legislação que, de uma maneira geral, se enquadra, embora timidamente, nestá linha de pensamento. Todavia é a nova Constituição que vem a consagrar um conjunto de princípios jurídicos que nada têm a ver com os que enformavam o regime deposto. Além do mais, o direito à habitação é expressamente consignado no art.º 65.º:

«1 - Todos têm direito, para si e sua família, a uma habitação de dimensão adequada, em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar...

3 — O Estado adoptará uma política tendente 70 a estabelecer um sistema de renda compatível com o rendimento familiar...»

E já a legislação avulsa anterior à Constituição tinha seriamente posto em causa o princípio da liberdade contratual no arrendamento para habitação — a concepção da locação como negócio intuitu personae. Hoje ninguém ousará afirmar, como o fez João de Matos, que o contrato de locação é «... um daqueles pelos quais o direito de propriedade mais vigorosamente se afirma» ou que «a regulamentação jurídica da locação é ... um simples instrumento do comércio privado.» ( In Manual do Arrendamento e do Aluguer, I,` págs. 10 e 17, respectivamente.)

E, evidentemente, o que se passa não é exclusivo do contrato de arrendamento para habitação. Lembremos, a propósito, o que de igual modo se passa com o direito de trabalho, onde, por exemplo, são consagrados o direito à greve (expressamente proibida pelo art.º 39.º da Constituição de 1933 e a proibição dos despedimentos sem justa causa, que, obviamente, contraia a liberdade de uma das partes. Aliás o que se passa com o arrendamento urbano parece estar na linha da legislação progressista promulgada pela I República, o que já tinha levado a que Barbosa de Magalhães considerasse que o contrato de locação tinha um 71 carácter excepcional (Gazeta da Relação de Lisboa, Ano 52, pág. 228) e cuja linha de rumo vem à ser desviada com o «corporativismo». Este autor baseara-se na circunstância de, pelo menos a partir de 1919, com o Decreto 5.411, a regulamentação jurídica do arrendamento ser «especialíssima» e encontrar-se enformada por «conceitos opostos» dos que dominavam a generalidade dos contratos», por se guiar por «princípios diversos dos que presidem ao direito contratual no seu conjunto». Barbosa de Magalhães considerava, e bem, que os princípios fundamentais que inspiravam todo o direito contratual tinham sido afastados «em virtude de superiores considerações de interesse e ordem pública». Nada de novo portanto se passa hoje a não ser que, em face do novo condicionalismo político económico e social, se foi bastante mais longe. Com efeito consagra-se:

— A supressão do princípio Ha livre fixação da renda por parte do senhorio, pelo menos em muitos casos.

(Decretos-Leis. 217/74, de 27 de Maio; 306/74, de 6 de Julho; 347/74, de 30 de Julho e 445/74, de 12 de Setembro).

— A suspensão do direito de demolição previsto na Lei 2088, de 3 de Junho de 1957.

(Decreto-Lei 445/74, art.º 1.º, n.º 1).

72 — A limitação da liberdade de contratar.

(Decreto-Lei 445/74, art.º 23.º, nº 1).

— A limitação, ou mesmo em alguns casos supressão, da liberdade de escolher o outro sujeito contratual.

(Decreto-Lei 445/74, art.º 23.º, nº 3).

— A negação dos efeitos jurídicos de sentenças com trânsito em julgado.

(Decretos-Leis 6/75, de 7 de Janeiro, 67/75, de 19 de Fevereiro e 155/75, de 25 de Março).

E, como se isto fosse pouco, o Decreto-Lei 198/A/75, de 14 de Abril, avança algumas disposições que, essas sim, são a antítese de tudo o que até então vigorava em tal matéria ao consagrar:

— A legitimação das ocupações (pelo menos de algumas) quer se verifiquem em prédios pertencentes a entidades privadas quer a públicas (Até o Estado considera que o seu direito pode ser preterido em função de valores sociais mais transcendentes).

(Decreto-Lei 198A/75, art.º 1.º, n.º 1).

Ora, para haver ocupação é necessário, juridicamente falando, verificar-se «abandono». É pois em vão que Varela nos ensina que «para que se verifique abandono é necessário ainda que haja intenção, por parte do proprietário, de demitir de si o direito que tem sobre a coisa (animus derelinquenti). 73 E para mais, «O abandono das coisas imóveis não é admitido, com carácter geral, em nenhuma disposição do novo Código» (Ob. cit., Vol. III, pág. 111).

— A substituição do proprietário, contra a sua vontade, por outra entidade na celebração do contrato de arrendamento.

(Decreto-Lei 198A/75, art.º 1.º, n.º 4A).

— A substituição do proprietário, contra a sua vontade, no recebimento das rendas.

(Decreto-Lei 198A/75, art.º 1.º, nº 4 b).

— A fixação da renda segundo um critério objectivo que nada tem a ver com a pessoa do proprietário — a sua interligação com o salário mínimo nacional numa antecipação do princípio constitucional posteriormente consagrado no art.º 65.º n.º 3 da Constituição de 1976.

(Decreto-Lei 198-A/75, art.º 9.º, n.º 1).

— A faculdade de isublocação sem autorização do senhorio.

(Decreto-Lei 198A/75, art.º b.º, n.º 5).

— A consideração, que se considera juridicamente revolucionária, de valorar a impossibilidade económica do inquilino poder pagar a renda e atribuír-lhe consequências jurídicas a seu favor. (Pela primeira vez 74 considera-se que, afinal, os sujeitos da relação jurídica «não são iguais!»).

(Decreto-Lei 198A/75, art.º 5.º, n.º 5).

E, como se isto não chegasse,

— A proibição de o proprietário usar e gozar a sua coisa como lhe aprouver.

(Decreto-Lei 198A/75, art.º 9.º, nº 1), e

— A adopção de providências legislativas que colocam fora da alçada do locador o contrôle da sua transmissão do direito do arrendamento, por tempo indeterminado.

Decreto-Lei 420/76, de 28 de Maio).

Depois de tudo isto, quem pode fechar os olhos à realidade e continuar a falar de contrato de arrendamento urbano? Onde está o jus utendi et abutendi de que nos falam os velhos Códigos? Na verdade, o poder do Estado invadiu tão impetuosamente o campo da autonomia da vontade das partes que pouco resta da doutrina contratual de arrendamento para habitação. Ora sucede que o princípio da liberdade contratual é o elemento básico e estrutural de toods os contratos. Nada há de comum com os princípios institucionais da Constituição de 1933 e do Estatuto do Trabalho Nacional que formaram toda uma pleiade de juristas (e de senhorios) e que, com esta ou aquela limitação «social», vieram a enformar o Código (Civil de 1966.

75

Art.º 16.º do Estatuto do Trabalho Nacional:

«O direito de conservação ou amortização do capital das empresas, e o do seu justo rendimento são condicionados pela natureza das cousas, não podendo prevalecer contra ele os interesses e os direitos do trabalho».

Art.º 13.º do mesmo Estatuto:

... «O vínculo que liga o proprietário ao objecto da propriedade é absoluto... (salvo a expropriação com à justa indemnização)».

Neste campo, pelo menos, os princípios jurídicos do Estado Novo são agora simples peças de museu. E não tenhamos medo das consequências — se estas disposições sistemáticas avulsas (mesmo que não gozassem de protecção constítucional) são incompatíveis com a filosofia política que norteou o Código de Varela, porque posteriores revogaram todo o Capítulo IV do Código Civil.

Há que legislar, de forma sistemática, sobre matéria de inquilinato, e, até lá, nenhum despejo pode ser decretado por, além do mais, ofender um princípio expresso ido direito constitucional português — o direito à habitação.

Aliás, e por outro lado, como no caso sub-judice, a redução do montante da renda nem sequer é inédita no nosso direito.

Em algumas regiões do país, por exemplo, 76 existiam, ou existem, as chamadas cláusulas «de quita e vista» segundo o que, em anos anormais (de inundações extemporâneas ou de proliferação das lagartas do milho, por exemplo,) a renda fica sujeita a redução a estabelecer por acordo entre as partes, em função da produtividade desses anos (Pinto Loureiro, Manual, I, pág. 71). Ora, não se descortina como, no campo dos princípios, um fenómeno puramente físico — como uma inundação — pode ter uma relevância jurídica superior à de um fenómeno social como o processo revolucionário português, com implicações tão profundas nos campos político, económico e social do nosso país. E se não se chegou a um acordo na redução das rendas é porque ao recorrido não interessou pôr em dúvida, ao menos por um momento, o seu direito à especulação com as rendas de casa.

E não se diga que o facto social da redução de algumas rendas — irrelevante quantitativa e qualitativamente se considerarmos a globalidade da sociedade portuguesa — tem, potencialidade de, por si só, «subverter» as relações sociais e jurídicas em matéria de inquilinato. Até porque as áreas de fricção são áreas identificadas de construção mais precária, de insuficiênca (ou mesmo ausência) de equipamento social adequado, de áreas em que as rendas não estão, de forma nenhuma, em função dos custos de produção dos imóveis, áreas onde, para usar a termonologia constitucional, habitam as 77 ciasses sociais mais desfavorecidas. A luta destes moradores além de, no fundamental, ser justa, joga no sentido do progresso, da «sociedade sem classes», do «socialismo», «do exercício democrático do poder pelas classes trabalhadoras», do «fim da exploração do homem pelo homem» (Art.º 1.º, 2.º e 9.º da Constituição Política de 1976).

E não nos deixemos impressionar pela ressonância que o fenómeno da redução das rendas teve em Portugal, pois ela deve-se, em grande parte, à hipertrofia dos interesses das classes sociais dominantes, e, além do mais, à consideração como intocáveis de interesses muitas vezes mesquinhos, cujos «valores» o novo direito em Portugal não pode tutelar. Mesmo um jurista tão insuspeito como Castanheira Neves nos adverte que: «a posição segundo a qual o direito é ordem e a revolução é anti-ordem está na lógica da concepção comum que os juristas fazem do direito, discípulos dóceis do positivismo conformista e inebriados pelo incenso da neutralidade cientista» («A Revolução e o Direito» in Revista da Ordem dos Advogados, ano 35, pág. 27).

No que respeita aos interesses dos proprietários dos imóveis urbanos já, com espantosa actualidade, escreveu Barbosa de Magalhães a propósito da reacção que as disposições do Decreto de 12 de Novembro de 1910 tinham levantado nas hostes desses proprietários: «Não houve defeito 78 que se lhe não assacasse, não havia inconveniente que (ele) não cometesse, o direito de propriedade era violado, desrespeitado, espezinhado; os senhorios eram espoliados; as suas exigências fiscais eram vexatórias e incomportáveis; as suas disposições não seriam executadas na sua maior parte; os seus efeitos económicos seriam desastrosos; jamais se construiriam prédios, especialmente em Lisboa, a propriedade ficaria desvalorizada e não mais haveria quem empregasse dinheiro em prédios urbanos; a lei... não poderia subsistir».

Isto há 60 anos!! Os senhorios, como se vê com a fabulosa acumulação criada, resistiram à «expoliação» e construiram prédios, «especialmente em Lisboa»!! A história é velha!!

IV — Os Juizes e o Direito no Portugal de hoje

A nova Constituição Política — de cumprimento obrigatório mesmo para juizes ou generais — veio consagrar os grandes objectivos nacionais e patrióticos:

o desenvolvimento pacífico do processo revolucionário (art.º 10.º);

a apropriação colectiva dos meios de produção (art.º 10.2 e 50.1);

a transformação numa sociedade sem classes (art.º 1.º);

a transição para o socialismo (art.º 2.º);

79 a abolição da exploração do homem pelo homem (art.º 9.º);

a independência nacional (art.º 9.º) e

a criação de condições para o exercício democrático do poder pelas classes trabalhadoras (art.º 2.º).

É isto que está escrito na Constituição. E é sob esta óptica que têm de ser analisados e decididos todos os problemas jurídicos submetidos aos tribunais portugueses. E, em especial, como no caso sub-judice, todos os litígios ligados com o direito à habitação — ele mesmo, e pela primeira vez na nossa história, com sede constitucional (art.º 65.º).

O Estado, nos precisos termos desta disposição, está obrigado «a adoptar um sistema de renda compatível com o rendimento familiar».

É o sentido em que caminham os moradores da Quinta dos Cedros — entre os quais a recorrente — ao substituirem em Janeiro o critério da quantia fixa por assoalhada pelo critério da percentagem em relação, exactamente, ao rendimento familiar.

Portanto, todo o «outro direito» tem de ceder O passo aos princípios constitucionais apontados. Se a justaposição de dois corpos de normas baseados em princípios político jurídicos totalmente diversos — isto é, se a contradição entre dois direitos — levanta complexos problemas de exegese ou de hermenêutica jurídica é outro caso. O problema 80 de «correcção do direito vigente» nem sequer é novo e antes de nós — sempre que a queda de regimes. políticos levou ao corte radical com um outro sistema, — outros povos, e outros tribunais, tiveram de o resolver. É óbvio que os juizes portugueses podem e devem ter um papel importante na correcção desse direito, já que as situações de facto criadas (e o fluir da própria vida) não se compadecem com as demoras com que a actividade legislativa venha colmatar as novas lacunas. «A partir da situação presente é que nós, a quem a lei se dirige, e que temos de aperfeiçoar de acordo com ela a nossa existência, havemos de retirar da mesma lei» (isto é, da nossa Constituição) «aquilo que para nós é racional, apropriado e adaptado às circunstâncias. Fidelidade à situação presente, interpretação de acordo com a época actual, tal a tarefa do jurista. Fazer do órgão aplicador do Direito um obediente servo do logisiadora - seria degrado-los. Quem diz isto é outro mestre insuspeito, Karl Engisch (In Introdução ão Pensamento Jurídico, pág. 143, Manuais Universitários, Fundação Calouste Gulbenkian).

Os juizes têm, assim, de ajudar a construir um díreito equitativo de acordo & em adherência aos parâmetros constitucionais. Não podem coexistir dentro do Estado duas ordens jurídicas paralelas — com a agravante de uma delas ter sede 81 constitucional — em matéria de arrendamento urbano, como em qualquer outro instituto.

Se tal significa a adopção de critérios muito amplos de interpretação ou de recurso à analogia das normas constitucionais, se à invasão do espaço «praeter legem» ou mesmo à aplicação de direito «contra legem» é um problema de técnica jurídica.

Note-se, aliás, que esta última posição — à primeira vista inadmissível — é considerada defensável mesmo por certos autores «muito moderados», segundo Engisch (idem, pág. 270), até na Alemanha Ocidental onde, como se sabe, não ocorreu desde 1945 qualquer mutação social nem de longe nem de perto comparável às convulsões ocorridas em Portugal depois do 25 de Abril de 1974.

Isto, não obstante, claro, a jurisprudência alemã «evitar julgar abertamente contra legem» (idem, pág. 280). Isto sem a «atenuante» da hierarquia constitucional, como é o nosso caso. Os juizes portugueses podem (e devem) na feliz formulação do mesmo autor, «saber manejar a ideia do direito em desobediencia a lei» (idem, pág. 275).

Isto sempre concedendo que as disposições violadas pela recorrente, no que respeita ao pagamento da renda, ainda são «LEI».

Até porque, é a Constituição que o diz no art.º 205.º, os tribunais são órgãos de soberania que administram justiça em nome do povo. E o povo quer acabar com a especulação e a exploração a que está sujeito com as rendas de casa de montante 82 inadmissível. E os despejos são intensamente valorados pelas massas populares, toda a gente dá conta, já que as tensões sociais daí decorrentes são notórias, Ora a Constituição consagra o «desenvolvimento pacífico do processo revolucionário»

Os juizes podem (e devem), em face da nova Constituição, praticar a «analogia do direito constitucional» e desenvolver com base nela, mediante o método indutivo, princípios mais gerais que aplicam a casos que não cabem em nenhuma norma jurídica (Enneccerus, citado por Engisch, pág. 240). Aliás, o art.º 9.º do Código Civil estabelece o regime geral de que a interpretação deve sobretudo ter em conta «a unidade do sistema jurídico» (o que aqui significa respeito pela Constituição), as circunstâncias em que a lei foi elaborada (condicionalismos políticos económicos e sociais absolutamente diferentes que o legislador histórico não poderia prever, e as «condições específicas do tempo em que é aplicada» (uma época em que, nos termos constitucionais, o processo revolucionário deve ser prosseguido).

Já em 1915 dizia Hans. Richter («Gesetz und Richterspruch») citado por Engisch (pág. 272):

«O juiz é obrigado por força do seu cargo a afastar-se conscientemente de uma. disposição legal» (continuamos a conceder que exista) «quando essa disposição de tal modo contraria o sentimento ético da generalidade das pessoas que, pela 83 sua observância, a autoridade do direito e da lei, corra um perigo mais grave do que através da sua inobservância».

E Belig em 1931 igualmente citado por Engisch (idem) dizia que «o povo presume certas valorações como tão fundamentais que o legislador não se acha autorizado a fixar normas que vão contra elas».

Eis portanto, e por analogia de funções, fixados limites ao dever de obediência à lei (a existir) em nome de valorações fundamentais, dominantes no seio do povo.

Portanto, em todas as acções pendentes que impliquem desalojamento de pessoas ou de famílias (o Estado, segundo o art.º 67.º da Constituição, «assegura a protecção da família»), tem pelo menos de suspender-se a instância. Isto se não se considerar que o especial melindre e actualidade desta matéria — o despejo — justifica, nos termos doutrinais expressos, >a correcção da lei. Os juizes não podem ser cúmplices de leis iníquas, e «valorando a lei (no sentido do progresso social) defendem a sua própria autonomia».

E isto porque o direito não é uma categoria eterna mas um fenómeno social que evolui em função das correlações em presença à medida que historicamente se vai desenrolando a luta de classes. Como é sobejamente sabido, à forma jurídica está quase sempre em atraso relativamente ao desenvolvimento económico e social da sociedade 84 humana. E, como muito bem observa Stúcka (in Diário e Luta de Classes, pág. 178) os factos sociais, «convertem-se em direito quando reunem determinadas dimensões quantitativas».

Ninguém duvida que foram as ocupações de casas que, indiscutivelmente, geraram o Decreto-Lei 198A/75, de 14 de Abril. Os juizes portugueses não podem aguardar as demoras e as contradições do legislador ordinário.

Alguns, corajosamente, já o fizeram:

«Está constitucionalmente consagrada, a Revolução Socialista que traduz a substituição da sociedade burguesa por uma sociedade socialista.

Todas as revoluções implicam a consagração, ao menos implícita, da regra segundo a qual, os tribunais não devem aplicar uma norma, sempre que tal aplicação ofenda la consciência revolucionária.»

«Ainda há juizes em Berlim» !!!

V — Conclusões:

— Toda a legislação sobre arrendamento urbano — em particular o capítulo IV do título 11 do Código Civil — está tacitamente revogada pela Constituição Política de 1976, por contrariar, frontalmente, os princípios básicos da nova ordem político-social implantada no nosso país, (art.º 293.º, n.º 1, «a contrário sensu»);

85 — Terá de ser adaptado novo regime jurídico para o instituto do arrendamento para habitação no decorrer da I Legislatura da Assembleia da República;

— Enquanto o legislador ordinário não proceder à completa revisão desse regime os tribunais:

ou consideram que tais disposições legais estão em vigor e têm que interpretá-las à luz dos princípios consagrados na Constituição, ou

suspendem a instância até que a nova legislação seja promulgada;

— Os tribunais não podem, neste momento, e em especial, decretar despejos por estes ofenderem a nova ordem ordem constitucional estabelecida em Portugal.

Nestes termos, e pelo muito que V. Ex.” se dignarão suprir, deve ser dado provimento ao recurso, revogando a sentença apelada, em especial ordenando-se que a recorrente seja mantida na casa que habita até que a situação seja normalizada mediante determinação da «justa renda» do andar locado.

Assim se fará JUSTIÇA!

Junho de 1976
O advogado
Saul Nunes

III
O ARTIGO 109.º, N.º 4 DO CÓDIGO ADMINISTRATIVO E A CONSTITUIÇÃO DE 76

89

O ARTIGO 109.º, N.º 4, DO CÓDIGO ADMINISTRATIVO É INCONSTITUCIONAL

Alegações do recorrente nos autos n.º 3,829 da Auditoria Administrativa de Lisboa.

I

Exmo. Senhor Auditor:

1.1. Reafirma-se o que consta da contestação por excepção: o Administrador do Bairro é incompetente para julgar o processo sub judice. O n.º 4 do art.º 109.º do Código Administrativo foi legislado numa situação político-social totalmente diferente da actual. A Constituição de 1933, o Estatuto do Trabalho Nacional e, de um modo geral, todo 90 o ordenamento jurídico (e a sua ratio) tinham como objectivo primordial a defesa do direito de propriedade. O direito à habitação não tinha qualquer consagração nos textos legais; o direito de propriedade tinha foros de consagração, entre os direitos fundamentais, no art.º 8.º da Constituição.

1.2. «Estar abusivamente a morar em casa alheia» era evidentemente, para o Estado Novo, algo que merecia um mero tratamento de polícia. Não se tratava de conceder quaisquer garantias de defesa ao «abusador»: era alguém que estava à margem da lei — tratava-se apenas de o despejar. Uma jurisprudência aberrante veio encaminhar no mesmo sentido o entendimento da primeira parte do referido n.º 4 do art.º 109.º do Código Administrativo: quando o hospedeiro requeria o despejo do hóspede, este era ipso facto «importuno» ou «incómodo» — despejava-se. O Administrador de Bairro funcionava assim como uma instância de excepção que sumária e expeditamente despejava...

2.1. O ordenamento constitucional e político-social posterior ao 25 de Abril de 1974 tem fundamentos absolutamente opostos aos vigentes até essa data, sob o regime fascista. Os objectivos constitucionais consagrados após a «revolução dos capitães» (e nomeadamente na Lei 3/74 — Programa do MFA) apontam para a defesa prioritária dos interesses das classes mais desfavorecidas. A Constituição de 1976 veio consagrar como direito fundamental o direito à habitação — art.º 65.º; na 91 sistemática do texto constitucional, o direito de propriedade perde a relevância que tinha até então.

2.2. O decreto-lei 198-A/75 (na sequência do 445/74) reduziu à uma sombra o princípio da liberdade contratual no âmbito do instituto do arrendamento urbano. A ocupação (legal ou não) deixa de ser um «abuso», um mero caso de polícia. Alegar-se que alguém está «abusivamente» na casa de outrém deixa de ser fundamento para um sumário despejo administrativo. Deve entender-se que à face do art.º 65.º da Constituição, à face do decreto-lei 198-A/75 e de um modo geral à face dos fundamentos da ordem jurídica estabelecida, se encontra revogado o n.º 4 do art.º 109.º do Código Administrativo de Marcelo Caetano. Os meios processórios são aqui os próprios para a defesa da posse— e os tribunais competentes são os comuns. Só assim se está minimamente a garantir, neste campo, o direito à habitação consagrado no art.º 65.º da lei fundamentail. Sublinhe-se que o art.º 18.º da Constituição considera directamente aplicáveis, vinculando as entidades públicas e privadas, os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias.

3.1. Aliás, uma leitura cuidada do título VI da Parte Ill da Constituição de 1976 permitir-nos-á considerar inconstitucional o julgamento de questões cíveis pelo Administrador de Bairro: os tribunais administrativos aí previstos terão estritas funções 92 de contencioso administrativo. O que, por outro lado, decorre do artigo 114.º. «Os órgãos de soberania devem observar a reparação e a interdependência estabelecidas na Constituição». Como pode um órgão da Administração, do Executivo, exercer funções judiciais, nomeadamente em matéria cível?

II

4.1. Face à contradição flagrante no aspecto material. entre a lei constitucional e muitas das disposições da lei ordinária, o julgador só pode tomar uma de duas decisões:

ou julga com a lei antiga, adaptando-a e interpretando-a, de acordo com a Constituição nova,

ou suspende a instância até que o legislador proceda à «adaptação das normas anteriores atinentes ao exercício dos direitos, liberdades e garantias», nos termos do art.º 293.º da lei fundamental.

É evidente que o julgador, terá extrema dificuldade em interpretar as leis ordinárias do regime anterior de acordo com o espírito e a letra da nova Constituição: no caso sub-judice, o n.º 4.º do art.º 109.º do Código Administrativo é praticamente ininterpretável à luz do texto constitucional.

Dado que não pode denegar justiça, o julgador 93 se não quer julgar inconstitucionalmente, deverá prudentemente suspender a instância até à revisão da lei ordinária estar processada. O que não foi feito na decisão recorrida.

111

5.1. Pelo exposto e dado que:

o tribunal é incompetente;

o n. 4º do art.º 109.º do Código Administrativo se encontra revogado;

a função jurisdicional do Administrador de Bairro é inconstitucional — nomeadamente no campo do contencioso cível;

Deve ser revogada a decisão recorrida, (com legais consequências) como é de inteira

JUSTIÇA!

Junho de 1976
Os advogados
Luís Filipe Sabino
Amadeu Lopes Sabino

IV
ANEXOS

98

ANEXO 1: EXPOSIÇÃO ENDEREÇADA À «COMISSÃO DE INVENTARIAÇÃO, ANÁLISE E ESTUDO DAS OCUPAÇÕES PARA HABITAÇÃO», SUBSCRITA PELA COMISSÃO DE MORADORES DA QUINTA DOS CEDROS

Os moradores da Quinta dos Cedros organizados na respectiva Comissão de Moradores e face às rendas exorbitantes praticadas no Bairro da Quinta dos Cedros em Linda-A-Velha freguesia de Carnaxide, resolveram, desde Agosto de 1975 contactar os senhorios, no sentido de serem reduzidas as rendas de casa, Não tendo obtido resposta, os morádores passaram a depositar uma renda fixada pelo Plenário de Moradores, na Caixa Geral de Depósitos.

Sem entrar numa exaustiva fundamentação desta decisão, apontaremos, a título indicativo os factos que se seguem:

O Bairro da Quinta dos Cedros foi construído pela Firma Marques Esteves que tem elevados lucros, incompatíveis com uma política que se reclama de antimonopolismo, conforme V. Ex.“ podem comprovar.

Os senhorios são poucos, e ligados na maioria dos casos e através de relações familiares aos gerentes da Firma Marques Esteves. Os restantes podem ser reunidos nos grupos seguintes:

Família Silva Rebelo, que recebe rendas de mais de 100 inquilinos, referentes aos lotes 14, 15, 36, 37 e 38 deste bairro;

Irmãos Favas, radicados no Brasil (cuja procuradora é a Firma Marques Esteves): recebem rendas dos lotes 16, 17 e 18.

Acerca da exorbitância das rendas, basta dizer que nos lotes 16, 17 e 18 se encontram rendas de:

3.400$00 por 2 assoalhadas;

2.500$00 por 1 assolhada.

Condições das casas:

Os ilotes 36,37 e 38, que no projecto inicial entregue na Câmara Municipal de Oeiras, constavam de habitações com duas divisões assoalhadas, foram «transformadas» em 99 habitações com três assoalhadas. Alertada a Câmara pela Comissão de Moradores, aquela aceita um projecto de alteração pedido pelo senhorio. Estes lotes já estavam alugados há três anos. Que lei condena isto?

Arrecadações, de condições desumanas, que foram arrendadas ilegalmente pelos senhorios, (caso lote 38);

Afirma construtora dos 30 lotes não construiu qualquer equipamento social no bairro. Assim, foi a Comissão de Moradores que resolveu o problema do alcatroamento das ruas e a sua electrificação.

Situações de fraude:

Foram detectadas pela Comissão de Moradores situações de fraude em relação a rendas que ao contrário dos decretos de congelamento das rendas, foram aumentadas:

caso do lote 26 3.º D.º;

Caso do lote 28 1.º B;

caso do lote 37 r/c A.

II

Em Janeiro de 1976 os moradores decidiram alterar a forma de luta, passando a depositar uma renda determinada de acordo com uma percentagem do rendimento do agregado familiar, tendo 100 tudo isto e em devido tempo sido comunicado aos senhorios que continuaram e continuam a não dar resposta aos contactos efectuados.

Claro que os senhorios, como aliás todos os exploradores, habituados como estão a pôr e a dispôr dos explorados, não puderam de forma alguma conceber que as organizações populares, firmemente defendidas pelos moradores, pudessem modificar decisões contratuais feitas numa situação histórica totalmente diferente.

Fácil foi pois aos senhorios servirem-se de leis hoje inconstitucionais (conforme adiante se afirma) para intentarem acções de despejo a 17 dos 200 moradores em luta, numa tentativa de dividir a unidade e o combate dos moradores e levá-los, caso a caso, a pagarem as rendas antigas.

III

1. Nos processo em causa, os autores vieram pedir o despejo das casas com fundamento numa disposição do Código Civil — a alínea a) do n.º 1 do art.º 1093.º do Código Civil de 1966.

Essa disposição legal integra-se na Secção VIII do Capítulo IV do Título II do Código, que constitui o núcleo do instituto do arrendamento urbano no direito positivo português. Essêé instituto inspira-se em princípios tipicamente contratualistas, em que a liberdade de disposição das partes prevalece sobré o interesse social.

101 O arrendamento é assim entendido como mero corolário do direito de propriedade e como um acto (volitivo e do proprietário) intuitu personae.

Os princípios legais estatuídos quanto à caducidade (art.º 1051.º e seguintes): quanto à transmissão da posição contratual (art.º 1057.º e 1111.º), quanto à incomunicabilidade (art.º 1110.º) e quanto ao subarrendamento (art.º 1101.º e segs.), ilustram amplamente o que fica dito. O mesmo se diga das muito amplas faculdades de resolução do contrato concedido ao senhorio (art.º 1093.º).

2. Assinale-se que o panorama que fica traçado era concordante com os princípios constitucionais e político-sociais próprios do Estado Novo. O Estatuto do Trabalho Nacional e a Constituição de 1933 conferiam ao direito de propriedade (entendido como jus utendi et abutendi) um papel sacrossanto, relegando para um plano secundário — Ou para a sua pura e simples ausência do campo das leis fundamentais — os chamados direitos económicos e sociais. A enumeração que a Constituição salazarista (no art.º 8.º) fazia dos direitos dos cidadãos não incluía, por exemplo, qualquer referência ao direito de habitação... mas consagrava o direito de propriedade. A legislação herdada da I Repúblca nesta matéria, nomeadamente o decreto-lei 5.411 de 17 de Abril de 1919, que restringia a liberdade contratual nos arrendamentos (fazendo prevalecer expressamente as «garantias aos arrendatários, senhorios e sublocatários» sobre a vontade 102 das partes), veio sendo, durante o Estado Novo, progressivamente desmantelada, num processo que culminou na lei 2030.º e no Código Civil do ministro Antunes Varela. Tal aconteceu porque o ordenamento constitucional o permitia e o fomentava. A legislação salazarista e marcelista sobre arrendamento urbano para habitação (é o caso que nos preocupa) era efectivamente injusta mas não seria inconstitucional...

3. Algo de diferente se passa neste momento.

Os grandes princípios político-sociais progressivamente institucionalizados após o 25 de Abril de 1974 estão em absoluta contradição com os fundamentos do regime deposto.

As leis constitucionais em vigor entre o 25 de Abril de 1974 e o 25 de Abril de 1976 — nomeadamente a Lei 3/74 de 14 de Maio — e a Constituição de 1976 consagram um conjunto de liberdades e direitos é deveres políticos, económicos, sociais e culturais qus estão nos antípodas dos princípios antipopulares da legislação do antigo regime. No caso vertente — inquilinato e habitação — o facto de se colocar a (nova) «política económica» «ao serviço do povo português, em particular das camadas da população até agora mais desfavorecidas» e o facto de se definir à (nova) «política social» o objectivo de «defesa dos interesses das classes trabalhadoras» (Programa do MFA, Lei 3/74), condicionam a manutenção de um direito ordinário anterior inspirado em princípios opostos.

103 Reforçando esses objectivos, os art.º 6, n.º 2 da Lei 5/75, de 14 de Março, conferiu poderes constitucionais ao Conselho Superior da Revolução, o qual, no uso de tais poderes, e no Plano de Acção Política (PAP), de 21 de Junhod e 1975, fixou como objectivo essencial da Revolução a independência Nacional, que passa pela descolonização interna, «a conseguir através da construção da sociedade socialista, definida como uma sociedade sem classes». A Constituição de 1976 vem, com solenidade maior e com a legitimidade do voto popular, consagrar entre os direitos fundamentais (no art.º 65.º) «o direito a uma habitação de dimensões adequada, em condições de higiene e conforto e que preserve a intimidade pessoal e a privacidade familiar»; em conformidade, e segundo o mesmo artigo, incumbe ao Estado «incentivar e apoiar as iniciativas das comunidades locais e das populações tendentes a resolver os respectivos problemas habitacionais» e «adoptar uma política tendente a estabelecer um sistema de renda compatível com rendimento familiar».

O nosso direito constitucional passa assim a consagrar o direito à habitação.

4. As alterações legislativas ordinárias (nesta matéria) posteriores ao 25 de Abril têm pois uma ratio legis que não é a da referida Secção VII do Capítulo IV do Título 1l do Código Civil de 1966 e reflectem diferentes concepções jurídico-políticas.

Assim o art.º 9.º do decreto-lei 217/74 de 27 104 de Maio congelou por trinta dias as rendas de prédios urbanos «aos níveis praticados em 24 de Abril passado» — limitando pontualmente a liberdade contratual.

As medidas legislativas subsequentes foram mais longe.

O decreto-lei 445/74 de 12 de Setembro limitou os valores das rendas nos contratos a celebrar a partir dessa data — condicionando-as nos termos do art.º 15.º — e determinou medidas tendentes ao lançamento no mercado dos prédios vagos. A concepção liberal do direito de propriedade como direito de abuso entra em crise: até essa data o senhorio podia manter prepotentemente a casa devoluta.

Mas é o decreto-lei 198-A/75 de 14 de Abril (completado pelo 188/76 de 12 de Março) que dá o passo definitivo: pela primeira vez, na história do direito ocidental, a um acto unilateral — a ocupação — é concedida protecção legal, considerando-se «actuação inserida na satisfação de necessidades urgentes e atendíveis de extractos extremamente desfavorecidos da população».

Estamos a distanciar-nos progressivamente dos fundamentos «teóricos» do direito salazarista da habitação: onde está o intuítu personae de que falava o parecer da Câmara Corporativa de 4 de Fevereiro de 1949? A ocupação de prédios vagos deixa de ser uma questão de polícia: os senhorios devem legalizar as ocupações previstas nesse diploma, 105 celebrando o título de arrendamento (será possível continuar a falar de contrato?).

As suspensões de algumas acções de despejo e as alterações ao Código Civil (decretos-lei 6/75 de 7 de Janeiro, 67/75 de 19 de Fevereiro de 155/75 de 25 de Março) inscrevem-se na mesma perspectiva.

5. Os deputados à Assembleia Constituinte, reunidos «para elaborar uma Constituição que corresponde às aspirações do país» consagraram, como já se disse, o direito à habitação enquanto direito fundamental (pelo menos ao mesmo nível do direito de propriedade privada). Ao mesmo tempo e indo ao encontro de uma prática social e política que é a da Revolução (e que o texto constitucional da Revolução não poderia pois ignorar), consagraram as Comissões de Moradores como participantes no exercício do poder local (art.º 118.º e 264.º e segs.) — facto que para a análise e solução do caso sub-judice é de importância fundamental.

6. A Constituição e a lei ordinária revolucionária revogaram pois muitas das disposições legais sobre o arrendamento e condicionaram drasticamente a intenpretação das que estão em vigor.

O regime de liberdade contratual no arrendamento para habitação o princípio da prevalência do direito de propriedade e a não consagração de um direito à habitação, e a concepção do arrendamento como intuítu personae não são hoje legítimos à face 106 do que fica dito. Todo o instituto do arrendamento Iurbano codificado (Secção VII, Título H do Livro II do Código Civil de 1966) não pode manter-se em vigência porque «contrário à Constituição ou aos princípios nela consignados» devendo em consequência ser adaptado no decorrer da primeira legislatura da II República (art.º 293.º da Constituição de 1976). Assinale-se aliás que a necessidade de revisão desse instituto era já referida nos preâmbulos dos decretos-lei 217/74 e 198-A/75.

Enquanto o legislador ordinário não proceder à revisão do instituto do arrendamento urbaáno, o julgador (que no direito positivo português, como em todos os sistemas jurídicos ocidentais contemporâneos não poderá denegar justiça) só pode tomar uma de duás decisões:

Ou suspende a instância até se efectivar a revisão;

ou interpreta a lei antiga de acordo com os novos preceitos constitucionais.

7. A escolha da segunda alternativa levanta grandes dificuldades dada a completa contradição da lei antiga, na matéria que nos interessa, com os princípios constitucionais (e até com a legislação ordinária posterior ao 25 de Abril).

Na verdade como conciliar nomeadamente os art.ºº 1051.º e segs., 1057.º, 1093.º, 1110.º, 1111º do Código Civil com os art.ºº 65.º, 118.º e 293º e segs. da Constituição? Como conciliar a legalização de ocupações com o Código de Varela? Como 107 conciliar as intervenções das Comissões de Moradores e a fixação de rendas com a decantada liberdade contratual?

Consequentemente e dado o exposto, requere-se a V. Ex.“ que promova junto do governo à aprovação, promulgação e publicação de legislação que permita aos tribunais suspender as referidas acções de despejo em curso até à revisão da legislação ordinária sobre arrendamento urbano para habitação prevista no art.º 293.º da Constituição política de 1976.

Espera Deferimento

Junho de 1976
A Comissão de Moradores
da Quinta dos Cedros

110

ANEXO II

COMUNICADO N.º 9 DA COMISSÃO DE MORADORES DA QUINTA DOS CEDROS

No interesse de uma ampla informação de todos os moradores deste bairro em particular e de todos os habitantes de Linda-a-Velha em geral vem a comissão de moradores informar o seguinte:

Realizou-se no passado dia 28 de Julho uma reunião da comissão de moradores em que estiveram presentes a grande maioria dos moradores em luta e ainda dois advogados da Associação de Inquilinos Lisbonenses que têm acompanhado o nosso processo de luta contra a especulação das rendas de casa. Nessa reunião os moradores foram informados pelos advogados que estavam esgotadas todas as possibilidades judiciais dos processos em tribunal, dado que o Tribunal da Relação de Lisboa tinha confirmado as sentenças de despejo decretadas pelo tribunail de Oeiras.

Face a esta situação ficou decidido marcar um plenário de moradores com vista a tomar decisões sobre a luta, tendo ficado aprovado a data de 30 de Julho. Como compareceram poucos moradores, o plenário não se realizou em virtude de este não poder ser deliberativo para as decisões que se tomassem. Assim, tornou-se a marcar um outro plenário para o dia 6 de Agosto, ao qual foi dada publicidade à semelhança do que já se tinha feito para o anterior. Mais uma vez o plenário não se realizou em virtude de este não poder ser deliberativo para as decisões que se tomassem. Assim, tornou-se a marcar um outro plenário para o dia 6 de Agosto, ao qual foi dada publicidade à semelhança do que já se tinha feito para o anterior. Mais uma vez o plenário não se realizou por falta de comparência de grande número de moradores.

Nestas circunstâncias e postos perante as informações dos advogados, os lotes 14, 15, 16, 17, 18 reuniram com os seus delegados de lote, e dado que a forma de luta adoptada estava nitidamente a voltar-se contra os moradores, resolveram pois, sem no entanto abdicarem de lutar pela redução das rendas de casa, resolveram, dizia-se, contactar com os senhorios, pagando a renda contratual e o atrasado, em prestações que vão até ao fim do ano.

É evidente que a mesma legislação que permite 111 a libertação dos criminosos da PIDE bem como a dos indivíduos implicados em intentonas reaccionárias, não pode servir os interesses dos moradores; serve sim os interesses dos senhorios e principalmente dos construtores capitalistas que se aproveitam da conciliação, e não só, das entidades governamentais, para levarem a cabo os seus planos de restauração das suas «antigas liberdades». É assim que só no mês de Junho as rendas no distrito de Lisboa aumentaram de 3,3%, o que perfaz em 12 meses a quantia de 39,2% de aumento; é assim aliás que em Carnaxide já pedem por duas casas assolhadas a «módica» quantia de 3.900$00. Até agora não se viu que o 1.º Governo constitucional tenha publicado legislação que ponha cobro a este estado de coisas, mas fala já o Ministro da Habitação em descongelar as rendas de casa.

Foi este o motivo que levou estes moradores a tomarem a decisão de contactar com os senhorios e a determinar que a comissão não tenha outra alternativa para a resolução deste problema. Nesse sentido devem pois os lotes ainda em luta reunir e, através do seu delegado de lote, resolverem o problema contactando com os senhorios.

Esta mesma solução é também aplicada para os moradores com processo em tribunal, chamando a Comissão a atenção dos moradores para que, organizados na nossa Comissão, se leve a cabo uma ampla campanha de mobilização da população 112 de Linda-a-Velha para impedirem eventuais despejos que possam vir a ter lugar, bem como para a recolha de fundos necessários para ajudar a pagar parte das custas dos processos em tribunal. Os moradores poderão consultar todas as informações referentes a estes processos na sede da Comissão.

A conciliação dos governos provisórios não permitiu a aplicação de legislação imediata que proibisse os despejos até à revogação da legislação do arrendamento urbano. Este governo promete (?) a revogação desse código, bem como a participação burocrática, através de legislação das comissões de moradores, na resolução do problema habitacional local. Vejamos...

Ora todas estas questões implicam a participação através da discussão democrática de todos os moradores deste bairro. É pois dever de todos os moradores participarem activamente no trabalho da Comissão de Moradores tendo em vista a resolução de alguns dos problemas do bairro. Se já conseguimos a luz, o alcatroamento do bairro, os caixotes do lixo, etc. porque não agora um parque infantil, uma cooperativa de consumo, um infantário? Tudo isto só poderá avançar se todos os moradores participarem nas reuniões das sextas-feiras, na sede da Comissão de Moradores.

Linda-a-Velha, 19 de Agosto de 1976

A COMISSÃO DE MORADORES DA QUINTA DOS CEDROS

113

ANEXO 3

DECLARAÇÃO DE VOTO DE VENCIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO CÍVEL N.º [sic] DA SECÇÃO DA RELAÇÃO DE LISBOA

Estamos perante uma acção de despejo intentada com fundamento em falta de pagamento de rendas — alínea a) do n.º 1 do art.º 1093.º do Código Civil — em que, além de se ter pedido a desocupação do espaço locado, foi pedida igualmente a condenação no pagamento das rendas vencidas e a vencer até ao despejo efectivo.

O arrendamento destinava-se a habitação e a renda estipulada era no montante de Esc. 2,750$00 mensais.

Na contestação, o Réu, ora apelante, requereu simultaneamente a concessão do benefício da Assistência Judiciária na modalidade da dispensa do prévio pagamento de preparos e custas.

Pelo que respeita à defesa veio dizer — entre outras coisas que de momento não estão em causa — que em reunião plenária de moradores realizada em 19 de Agosto de 1975 (com o apoio da respectiva «comissão de moradores», da Câmara Municipal de Oeiras e do próprio MFA) foi decidido, com o fim de pôr cobro às rendas especulativas, que cada um dos moradores da área passasse a pagar uma renda correspondente a Esc. 500$00 por assoalhada, o que, para o Réu ora apelante, se traduziu numa renda de Esc. 1.000$00 mensais.

Tal deliberação não obteve o acordo dos senhorios, que recusaram receber a renda assim reduzida, pelo que o Réu ora apelante, e os demais moradores, passaram a depositar as rendas assim reduzidas na Caixá Geral de Depósitos, Crédito e Previdência.

Entende que a movimentação colectiva então desenvolvida em pleno período revolucionário, criou uma realidade jurídica que é fonte de direito, devendo considerar-se liberatórios os depósitos efectuados, com a consequente improcedência da acção,

Mas, por despacho de fls. 27, o Mmo. Juiz «a quo» indeferiu liminarmente o pedido de concessão do benefício da assistência judiciária, decisão esta de que ó R. interpôs recurso de agrávo.

E, no despacho-sentença de fls. 37-42, além 115 de ter julgado a acção inteiramente procedente, ainda condenou o R. como litigante de má-fé por oposição injustificada, mandando dar cumprimento ao disposto no art.º 459.º do Código de Processo Civil para efeito de responsabilização do seu advogado.

Ora, parecendo-nos que nenhuma das decisões seria de manter — o R. também interpôs recurso de apelação da segunda — votámos o inteiro provimento do recurso de agravo e o parcial provimento do recurso de apelação, nos termos que vamos passar a expôr:

1 — Recurso de Agravo:

Dispõe o n.º 2 da Base Ill da Lei n.º 7/70, de 9 de Junho, que o pedido de assistência judiciária deve ser liminarmente indeferido quando «for evidente que a pretensão do requerente não pode proceder».

No despacho liminar em apreço, o Mm.º Juiz «a quo», ao pretender fundamentar a sua decisão, limitou-se a dizer laconicamente o seguinte: — «A leitura da contestação convence-me que é evidente que a pretensão do requerente da assistência judiciária não pode proceder».

E, sem mais considerações, indeferiu o pedido.

Pelo que ficamos sem saber se o julgador considerou evidente a improcedência da pretensão por entender ser manifesta a insuficiência económica do requerente para custear as despesas do pleito (n.º 116 1 da base 11), ou porque lhe pareceu evidente que a oposição deduzida pela requerente (contestante na acção) ao pedido formulado pelos AA. carecia em absoluto de qualquer fundamento jurídico.

1.1. Se foi aquela a ideia que presidiu no despacho de indeferimento, i. e., a da manifesta insuficiência económica para custear as despesas do pleito, o Mmo. Juiz não tinha razão!

Com efeito, no art.º 2 do regulamento da Assistência Judiciária, aprovado pelo decreto n.º 562/7O de 18 de Novembro, dispõe-se que: — «1. Na petição, mencionará o requerente os rendimentos e vencimentos que percebe, os seus encargos pessoais e da família e as contribuições e impostos que paga. 2. Destes factos não cárece o requerente de oferecer prova, mas o Juiz mandará investigar a sua exactidão quando tiver por conveniente.»

Isto significa que, em princípio, resultando dos elementos fornecidos pelo requerente (que o Juiz poderá mandar investigar) a sua insuficiência económica, mostrar-se-á preenchido o requisito do n.º 1 da Base 1l da Lei n.º 7/70, para a concessão do benefício da Assistência Judiciária.

No caso de o Juiz duvidar dos elementos fornecidos e querer investigar, então o requerente pode colaborar nessa investigação, oferecendo a prova documental a que aludem o n.º 1 da Base III da mencionada Lei e o art.º 7.º do Regulamento.

Nos presentes autos o requerente veio afirmar (artigo 1.º da contestação) que aufere apenas o 117 vencimento de Esc. 6.500$00 mensais para o sustento próprio e do seu agregado familiar, composto da mulher e de um filho, o que manifestamente lhe não permite custear as despesas do pleito.

E, não tendo o Mm.º Juiz sentido a necessidade de mandar investigar tais elementos, eles tinham de ser aceites como verdadeiros.

1.2. Mas pode ter sido outra a ideia que presidiu ao despacho de indeferimento liminar, ou seja a de que a oposição deduzida pelo requerente seria manifestamente inviável.

E que o seria de forma evidente (n.º 2 da Base Il da Lei n.º 7/70).

Ora, a questão suscitada na contestação (além de outras) e a que atrás aludimos, prende-se com um problema muito delicado e que se traduz na questão de saber se os preceitos do Código Civil de 1966 reguladores da resolução dos contratos de arrendamento, se bem que não expressamente revogados, se mantêm totalmente em vigor, mesmo na medida em que não se adaptem inteiramente a uma nova ordem jurídica que se pretende criada após o movimento do 25 de Abril de 1974.

Ou, ao menos, se não serão passíveis de uma interpretação actualizante, capaz de os integrar nessa mesma ordem jurídica nova, que teria vindo substituir a anterior.

Por melindrosa que tal questão possa ser (capaz de traumatizar a sensibilidade classicista de muitos juristas), nem por isso ela deve ser desconhecida, 118 ou repudiada liminarmente como sacrílega

Trata-se de questão que deve ser pensada e meditada, com a serenidade que é sempre de exigir na boa administração da Justiça... E-não é nos estreitos limites de um mero despacho liminar, sobre um pedido de assistência judiciária, que ela pode ser convenentemente apreciada.

De resto, neste tipo de despachos liminares em que se pretende conhecer da inviabilidade de uma pretensão, corre-se sempre (ou quase sempre) o risco de fazer um pré-julgamento da questão de fundo, com o gravíssimo inconveniente de se poder tolher, ao Réu, toda a possibilidade de defesa.

Porque, dadas as razões expostas, tivemos por não evidente a inviabilidade da pretensão do requerente da assistência judiciária, e porque entendemos não ter possibilidades económicas que lhe permitissem custear as despesas do pleito, votámos a concessão do respectivo benefício na modalidade requerida.

E não nos convenceu o vencimento da opinião contrária,

II — Recurso de Apelação:

No início da fundamentação da parte decisória do despacho-sentença em apreço, e querendo referir-se manifestamente à questão relacionada 119 com a invocada existência de um «direito novo» ainda que não escrito, o Mmo. Juiz «a quo» escreveu o que passamos a transcrever:

«Relativamente ao teor geral da contestação só me cabe repetir que o Juiz deve aplicar as leis existentes, as «deis legais»; as «não legais» desinteressam absolutamente; este é um princípio básico que se impõe a qualquer técnico de Direito. Existem leis a modificar, melhorar ou suprimir? Ninguém o discute; mas que sejam os Juizes a fazê-lo é pretensão indefensável enquanto. na sociedade dominar o princípio da separação. de poderes. E os Juizes decidem aqui e agora; isto é por demais sabido, a ponto de dispensar quaisquer considerações». — (sic. a fls. 40 e v.º).

Em consequência deste pensamento, o Mmo. Juiz «a quo», passou a decidir em obediência estrita aos comandos legais do Código Civil de 1966 sobre matéria de resolução dos contratos de arrendamento, como se o Direito fosse apenas a «lei escrita», e como se em Portugal nada tivesse sido modificado a partir de 25 de Abril de 1974.

E com ele, esta Relação através do acórdão que acaba de ser proferido!

Isto significa uma adesão pura e simples à chamada tese «legalista-positivista». que, defendida embora por certos autores (v. g. Pires de Lima, in Rev. Leg. Jus. 97/49 segs. e Bol. Fac. Dir. Coimbra 36.º-1961-70), tem vindo a ser rejeitada mais recentemente por grande número de conceituados 120 juristas portugueses, táis como Castanheira Neves («Questão de Facto», págs. 531 e segs.), Eduardo Correia («Rev. Leg. Jur.» 96.º/377 e segs.), Rui de Alarcão («intr. Estudo do Direito», 1972/73, pág. 49 e segs.).

II.1O Dever de Obediência à Lei:

Assim, e em primeiro lugar, não nos parece exacto que o Juiz deve sempre e em todos os casos, uma cega «obediênica à lei», no sentido que parece resultar, quer do art.º 110.º do Estatuto Judiciário, quer do n.º 2 do art.º 8.º do Código Civil.

Com efeito, parecendo embora resultar de tais preceitos que o Juiz não pode deixar de aplicar a lei sob o pretexto de ser injusto ou imoral o seu conteúdo, a realidade jurídica é bem diferente (e já o era antes do 25 de Abril de 1974).

Neste sentido, passemos a palavra a Figueiredo Dias.

Reportando-se precisamente aos aludidos preceitos, este autor veio dizer o seguinte:

«Parece, deste modo, que o dever do Juiz de obediência à lei é concebido, no nosso sistema jurídico positivo, por forma tal que vincula o julgador a uma actividade estritamente legalista e positivista.

Quem assim pensasse esqueceria no entáânto, para além de tudo o mais, à norma expressa do art.º 4.º da Constituição segundo o qual o Estado 121 Português — e portanto os órgãos de soberania, entre os quais os Tribunais — reconhece como limite a moral e o direito. Por esta via, os dados do sistema positivo português vêm afinal a coincidir com a mais actual e esclarecida consciência metodológica do pensamento jurídico, na delineação do sentido e do limite do dever de obediência à lei. E, na verdade, com um duplo alcance... mostrando, por um lado, que a lei só tem força obrigatória para o Juiz se e enquanto puder apresentar-se e aceitar-se como direito (com à consequente postergação da aplicabilidade da chamada «dei injusta»); revelando, por um lado, que os Tribunais devem obediência não apenas ao direito positivado na lei, mas a todos os critérios objectivos de juridicidade que devem representar-se como válidos para a solução de um concreto problema jurídico (com a consequente postergação do dogma positivista-legalista da «aplicação subsuntiva» das normas legais gerais e abstractas)» — (In «Dir. Proc. Penal», I Vol. págs. 311 a 312 — Coimbra Editora, 1974).

Ora este pensamento, quê tomou como um dos seus pontos de apoio um preceito expresso da Constituição Política de 1933, não pode considerar-se atingido pelo facto de, na Constituição de 1976, o aludido preceito não ter encontrado inteira correspondência no plano da expressão verbal.

O que seria absurdo, sabido como é que a nova lei fundamental, ão invés de restringir, procurou assegurar uma maior garantia na defesa da 122 dignidade da pessoa humana (um dos pontos em que assenta a soberania do Estado — art.º 1.º da actual Constituição), passando pela dignificação e pelo reforço da independência dos Tribunais.

De resto, e ainda que sem inteira correspondência na expressão verbal, vamos encontrar o correlativo daquele preceito no n.º 4 do art.º 3.º da actual Constituição da República Portuguesa segundo o qual: «O Estado está submetido à Constituição e funda-se na legalidade democrática».

Mas esta «legalidade democrática», que é fundamento do próprio Estado, não pode entender-se como divorciada da moral e do direito (tomado este como o conjunto dos critérios objectivos de juridicidade representados como válidos para a solução de um concreto problema jurídico e que muitas vezes transcendem a própria lei escrita, podendo mesmo prevalecer sobre esta).

Sem o que essa mesma «legalidade democrática» poderia entrar em conflito com a «dignidade da pessoa humana» em que se baseia a «soberania», conforme se reconhece expressamente no art.º 1.º da actual Constituição.

E é neste contexto que tem de entender-se o preceito constitucional do art.º 208.º quando dispõe que «Os Tribunais são independentes e apenas estão sujeitos à Lei».

Na verdade, a referência aqui feita à «lei» não significa (nem pode querer significar) que se quis sujeitar o Poder Judicial a uma obediência cega a 123 toda e qualquer norma escrita que possa ter emanado de qualquer órgão legislativo, querendo antes significar — e apenas — que os Tribunais devem obediência à «legalidade democrática» em que se funda o Estado, que constitui a actual ordem jurídica (que não pode estar em contradição com a «moral» e com o «direito»), que terá de ser a própria expressão do ideal de Justiça.

Assim, quando eventualmente a norma escrita possa contrariar essa mesma «legalidade democrática», os Tribunais não lhe devem obediência, sob pena de — ao invés da missão de realizadores da Justiça e do Direito — se transformarem em órgãos realizadores da «injustiça» no caso concreto.

A este respeito, já salientara Cunha Gonçalves que «A missão de Juizes é, acima de tudo, fazer Justiça... e não cultivar o fanatismo da fórmu!a, sobrepondo esta à Justiça e às regras de probidade» — (In «Tratado» VIll.- 274).)

E mais «esclarecedoras são as palavras do próprio Cristo: — «Porque eu vos digo que, se a vossa justiça não for melhor do que a dos escribas e a dos fariseus, não entrareis no reino dos Céus». — «Math.» 5.20).

11.2. A jurisprudência como fonte de direito:

Pode suceder que determinado preceito legal, não estando embora em flagrante contradição com ordem jurídica no seu conjunto, seja por si mesmo 124 insuficiente para solucionar, com justiça, determinado problema concreto.

É que, destinando-se a lei a traçar as linhas gerais reguladoras da vida social, só é capaz de ter uma visão panorâmica e muito genérica dos vários tipos de conflitos de interesse que se propõe solucionar.

Acontece, porém, que, no quotidiano da vida, os problemas concretos não se adequam inteiramente à abstracta previsão legal.

Há sempre aspectos particulares e diferenciados, impossíveis de serem subsumidos ao preceito legal abstracto, e que não podem ser desprezados, sob pena de se cometer injustiça no caso noncreto.

Daí decorre à necessidade de, através da jurisprudência, o Estado-Soberano exercer uma outra forma «criativa do Direito», para além das demais fontes criadoras.

Se assim não fosse, os tribunais nem sequer seriam «órgãos da soberania»... mas meros autómatos — executores da vontade soberana do legislador.

A este respeito, citaremos uma vez mais Figueiredo Dias ao afirmar que: —

«Ao lado do direito «legal» tem um lugar de relevo o direito judicial, criado por via jurisprudencial. Se não temos na jurisprudência uma fonte em sentido formal, cabe-lhe todavia, em certa medida e em certo sentido, uma função criadora do direito... a sua força deriva toda de o direito ter deixado de ser um mero conjunto de princípios gerais e abstractos (que, como um 125 padrão, se decalcariam por sobre qualquer situação concreta) para vir, ele próprio, inserir-se em situação. Por isso não basta a norma geral e abstracta para, através dela, se obter sem mais, por puros métodos lógico-formais, a decisão cabida a uma certa situação; esta é sempre uma decisão no âmbito do particular e do contingente, que só a jurisprudência está em condições de viver» (Ibidem, pág. 89 e também «O problema da consciência da ilicitude em Direito Penal», 1969, pág. 4 e seg.).

Nesta conformidade, o invocado «princípio da separação dos poderes» de que se quis socorrer o Mmo. Juis «a quo», não foi correctamente entendido na decisão em recurso.

Deste princípio não decorre que a função criativa do direito (que transcende a feitura de leis) caiba exclusivamente aos órgãos do poder com funções legislativas; mas antes que, a estes órgãos cabe a formulação do direito numa das suas formas abstractas, enquanto que ao poder judicial compete a criação do direito «in concreto»... na medida em que a norma legal abstracta possa ser, por si mesma, incapaz de poder resolver, com justiça, cada um dos casos particulares que exijam a intervenção dos tribunais.

De resto — e repetimos — só assim se compreende que os tribunais sejam órgãos da soberania do Estado... pois, de contrário, em breve poderiam ser substituídos (com vantagem) por máquinas 126 computadoras especialmente programadas para subsumirem à lei escrita cada caso concreto.

II.3 — Função interpretativa:

Para além das funções de «garante» da ordem jurídica .(repressão da violação da legalidade democrática — art.º 206 da actual Constituição) e de «criador do direito no caso concreto», cabe também ao Poder Judicial a função de intérprete do direito abstracto constituído.

E o conjunto de todas estas funções é de tal modo importante que, consideradas também a independência e a imparcialidade (esta de exigir a todo o julgador independentemente de eventuais tendências ou de preconceitos de classe), se entendeu ser o Poder Judiical quem melhor é capaz de defender os legítimos interesses dos cidadãos.

Daí que o n.º 1 do art.º 210.º da actual Constituição tenha vindo atribuir às respectivas decisões uma força obrigatória que prevalece sopre as de quaisquer outras autoridades.

O que exige dos Juizes um esforço de isenção tal, que seja capaz de os subtrair ao risco (ainda que involuntário) de se deixarem impressionar por factores (que até podem ser de ordem ideológica) susceptíveis de os fazerem atraiçoar a sua missão.

Por outro lado, e designadamente para que à função de intérprete do direito abstracto seja convenientemente exercida, os Juizes não podem 127 limítar-se a um mero exercício de indagação da vontade legal em determinado momento e sem olharem ao condicionalismo que a possa ter inspirado.

O Direito (no qual se contém a própria lei) não é uma realidade estática que possa manter-se indiferente à permanente evolução do fenómeno social, muito ao contrário, o Direito é uma realidade viva, uma expressão da própria vida em constante mutação, que tem de acompanhar a dinâmica desse mesmo fenómeno.

Tampouco ele deve ser uma ciência hermética, exclusivamente reservada aos «doutores da lei», cuja tendência muitas vezes se inclina no sentido de transformar o Direito em um fim a atingir em si mesmo, que não como instrumento que deve servir à realização da Justiça.

Tendência essa que, por reprovável, mereceu do próprio Cristo o anátema seguinte: — «Ai de vós, doutores da lei, que usurpastes a chave da ciência e nem entrastes vós, nem deixastes entrar os que vinham para entrar». — «Lucas» — 11.52.

Porque se trata de uma ciência da própria vida, o Direito deve ser acessível a todos quantos o desejam encontrar.

E o respectivo trabalho de exegese tem de respeitar a evolução, seguindo o método dialéctico capaz de permitir uma adequação à realidade do momento jurídico vivido no caso concreto.

E a este trabalho não pode ser alheio o momento político vivido pela sociedade, à qual o 128 Direito se destina.

Não porque o Juiz deva julgar segundo a sua opção política, mas porque a realidade política em si mesma é a determinante de certos comportamentos humanos sujeitos à apreciação do julgador.

Nem sequer pode dizer-se que, ao preconizarmos um método dialéctico de interpretação, estejamos a resvalar para uma opção marxista e a fazermos — nós mesmos — uma opção ideológica.

Com efeito, e embora nascendo de linguagem diferente, até Marcelo Caetano aceitou como bom o mesmo método exegético, tendo escrito o que passamos a transcrever:

«Compreendido o objectivo da lei é necessário não perder de vista que ela é mero elemento de uma ordem jurídica, membro de um sistema dominado por certos princípios fundamentais e disciplinares; produto de um Estado que se propõe a realização consciente de certos fins. Torna-se, pois, indispensável integrar a norma no sistema de que faz parte e compreendê-la de harmonia com ele, pondo de acordo o seu sentido com o pensamento e a vontade do Estado, expressos ou implícitos na Constituição Política. A norma não pode considerar-se em contradição com os princípios gerais do Direito em dada época e em dado país, nem em oposição com os ideais do governo do Estado cujos órgãos a aplicam. Resulta daqui o elemento sistemático da interpretação.» — In «Man. Dir. Adm.», Tomo I, págs. 130-131 — Lisboa/73).

129 E este mesmo pensamento foi — de um modo geral — aceite pelo art.º 9.º do Código Civil de 1966, embora com certa timidez.

Ora, esta necessidade de interpretação actuálizante do Direito abstracto constituído na lei, existe mesmo dentro do esquema ideológico de um regime político que tenha chegado a atingir uma relativa estabilidade, exigindoó-se uma «constante» de adaptação à realidade, sempre renovada, do fenómeno social.

Mas ela mais se agudiza quando, de súbito, um regime político é substituído por outro, de raiz ideológica diversa.

III — O Direito em Período de Transformação Política:

Quando ocorre um movimento revolucionário, em qualquer País, não é possível — de um momento para o outro e mau grado a substituição de ideologias políticas — modificar toda uma legislação de um Estado.

Daí que, nos chamados períodos de transição, importa manter em vigor aquelas «leis antigas» que, podendo embora ter sido inspiradas pela ideologia do regime vencido não estejam em manifesta oposição com a ideologia do regime vencedor.

Isto até porque, entre as leis antigas, muitas pode haver que são capazes de servir a mais do que um sistema ideológico.

130 Assim, v. g., os preceitos reguladores do trânsito que se contêm no código da Estrada.

Só que os preceitos respectivos terão de passar a funcionar à luz de uma nova óptica sócio-política.

Assim sucedeu na Alemanha, quer na transição da República de Weimar para o «nazismo», quer na transição deste regime para o que actualmente vigora na República Federal.

Em ambos os casos, subsistiram leis anteriores, que passaram a ser interpretadas segundo cada uma das ideologias reinantes.

Deste fenómeno se dá conta Karl Engisch (in «Introdução ao Pensamento Jurídico» — Manuais Universitários — F. C. Gulbenkian — Lisboa).

E foi esta a solução também adoptada em Portugal após o Movimento de 25 de Abril de 1974 e que veio a ser consagrada, designadamente, pelo n.º 1 do art.º 293.º da actual Constituição da República.

E se, em período de transformação revolucionária, a necessidade de uma interpretação dialéctica mais se agudiza ... do mesmo modo mais se torna permanente a postergação da chamada «lei injusta» pelos Tribunais, assim como mais indispensável se torna que estes exerçam a sua função de criadores do Direito no caso concreto... ainda que, para tanto, tenham de fazer frequente apelo aos princípios de equidade.

E isto é tanto mais certo quanto é verdadeiro 131 que o chamado fenómeno revolucionário (como a História nos ensina) não é um fenómeno tão # simples como o da passagem das trevas à claridade... pela simples acção de abrir uma janela. Com efeito, de um modo geral e conforme a correlação momentânea das várias forças interessadas no processo revolucionário, assim este sofre avanços, recuos e mudanças de direcção... tudo com implicações na vida jurídica da sociedade e até no comportamento jurídico de cada cidadão.

E é manifesto que, ao Juiz (que deve preoccupar-se apenas com o seu dever de fazer Justiça no caso concreto) não podem ser indiferentes tais vicissitudes e as suas implicações.

Dentro de um tal condicionalismo a lei escrita (anterior ao desencadeamento do processo revolucionário) pode não ter tido sequer ocasião de se inserir convenientemente numa nova Ordem Jurídica relativamente estável.

O que torna extremamente difícil a sua adequação a cada momento vivido em concreto... Mesmo quando se pretenda utilizar o processo dialéctico de interpretação.

Assim se tornando imperiosa a necessidade de correcção da lei, ou mesmo da criação do Direito no caso concreto... ainda que por recurso aos princípios de equidade.

Então — mais do que nunca — se requer uma atitude corajosa do Juiz (liberto de preconceitos) que lhe permita vencer uma certa tradição de 132 conformismo ao «tabu» da lei escrita, ao mesmo tempo que se requer um seu esforço de humildade perante a responsabilidade moral de uma decisão e face à grandiosidade do poder-dever de fazer justiça que lhe é exigido.

Sem o que correrá o risco de se tornar iníquo e de «a sua Justiça» não ser melhor do que a dos «escribas» e dos «fariseus»!

IV— O Caso Concreto:

Postas estas considerações, é altura de nos debruçarmos sobre o caso concreto dos presentes autos.

IV.1 — O condicionalismo do caso: por contrato escrito de fls. 5 os AA. deram arrendamento ao Réu, para efeito de habitação e pela renda mensal de Esc. 2.750$00, o primeiro andar esquerdo frente de um prédio de que são donos.

Este contrato foi celebrado em 1 de Agosto de 1975.

Entretanto, com o apoio do MFA, que então exercia efectivamente a supremacia do poder político em "Portugal, foram criadas organizações populares de base, destinadas a exercer o Poder Popular conforme a intenção da chamada «Aliança Povo-MFA».

Dentre elas, foram criadas as chamadas «Comissões de Moradores», a quem ficaria competindo a defesa dos interesses do Povo no sector dos problemas 133 habitacionais.

Em movimentos colectivos que se generalizaram por grande parte do País, essas «Comissões de Moradores» (de um modo geral apoiados pelo MFA e pelas Autarquias Locais), considerando especulativas muitas das rendas contratualmente fixadas, tomaram a iniciativa de promover plenários em que o problema foi discutido e que, de um modo geral, deliberaram reduzir para importâncias que lhes pareciam justas um grande número das mencionadas rendas.

Assim, em 19 de Agosto de 1975, a Comissão de Moradores da Quinta dos Cedros, em cuja área se situa o prédio em causa, promoveu um plenário de cerca de 200 moradores, no qual se considerou especulativa toda a renda para além da importância de Esc. 500$00 por «assoalhada», tendo deliberado a correspondente redução das rendas contratualmente estipuladas.

No caso do Réu, a nova renda ficaria sendo de Esc. 1.000$00/mês.

Dado conhecimento do facto aos senhorios AA., estes não aceitaram a renda assim reduzida, pelo que o R. passou a depositá-la na Caixa Geral de Depósitos.

É o que tudo resulta dos factos articulados pelo R. (arts. 12.º, 13.º, 14.º, 20.º, 21.º e 22.º da contestação) e que não foram impugnados, e ainda dos documentos de fis. 18-23.

Daí resultou a presente acção.

134

V — O direito no caso concreto:

Face a esta matéria fáctica, e a ser aplicado rigoristicamente o direito sobre inquilinato contido. no Cód, Civil e no Cód. de Proc. Civil, é manifesto que a acção teria de proceder inteiramente.

E foi assim que se julgou, por mera obediência a uma lei escrita que ainda não foi expressamente revogada.

Mas, entendemos que se julgou mal!

Com efeito, para além de se poder entender que esse mesmo direito escrito, por encontrar assento numa ordem jurídica de inspiração essencialmente capitalista, é dificilmente harmonizável com a «transição para o socialismo» a que aludem os artigos 1.º e 2.º da Constituição vigente... outras razões nos levariam a decidir de maneira diferente.

Assim, começaremos por fazer notar que, algum tempo após o Movimento do 25 de Abril de 1974, e ante a gravidade do problema habitacional, O Estado sentiu a necessidade de iniciar uma reformulação da respectiva política, chegando a adoptar medidas de emergência, tais como a suspensão do andamento de algumas acções de despejo (v. Dec.-Leis n.os 445/74 de 12/9 e 198-A/75 de 14/4).

Por outro lado, e com as iniciativas tomadas nos plenários de moradores (que todavia não foram acompanhadas de legislação que lhes desse inteira cobertura) sucedeu que, confiada na autoridade que supunha dimanar do MFA, muita gente 135 houve de boa-fé que passou a tomar como «legais» as deliberações pelo MFA apoiadas, passando a agir em conformidade com elas.

E disto veio dar conta o próprio Relatório que precede o Dec.-Lei n.º 366/76, de 15 de Maio, ao afirmar que «muitos locatários terão deixado de pagar pontualmente as rendas acordadas por razões conjunturais, quiçá com a complacência de entidades responsáveis».

E pretendeu o aludido Dec.-Lei remediar o problema, preceituando no seu art.º 3.º o seguinte:

«Nas acções pendentes com fundamento na falta de pagamento de renda, o Réu poderá sobrestar ao despejo se, no prazo de oito dias a contar da data da entrada em vigor deste diploma demonstrar documentalmente que pagou ao Autor ou depositou na Caixa Geral de Depósitos, Crédito e Previdência o montante das rendas em dívida, em conformidade com o contrato escrito de arrendamento, acrescido do juro de 10% pela mora».

Mas, quer o Relatório, quer o citado art.º 3.º, deixando entrever certa mudança de orientação quanto ao que parecia ser o início de uma nova política habitacional... mostram-se hesitantes, ambíguos e até certo ponto injustos nas suas linhas gerais.

Com efeito, deixam entrever uma mudança de orientação na medida em que vieram — ao fim e ao cabo — a sancionar em toda a sua amplitude (pelo menos enquanto não for convenientemente 136 regulamentada a política preconizada pelo art.º 65.º da Constituição) o princípio da liberdade contratual, que antes teria começado a ser posto em causa.

Por outro lado, deu-se a entender que «muitos locatários» deixaram de pagar pontualmente as rendas mercê de «razões conjunturais» (aliás já conhecidas, mas que o diploma não quis esclarecer quais foram) e com a «complacência» (melhor se diria «com o apoio») de «entidades responsáveis» (que também não foram indicadas, mas que igualmente já conhecemos).

Seguidamente, limitou-se o «remédio» às acções já pendentes à data da publicação do diploma, deixando-se no esquecimento todas aquelas que ainda não haviam sido intentadas (talvez a maioria) e que só começaram a sê-lo a partir de 25 de Novembro de 1975, ainda dentro do prazo de caducidade previsto pelo art.º 1094.º do Código Civil... como sucedeu no caso concreto.

Imputou-se aos «locatários» a responsabilidade pela «mora» no pagamento das rendas quando, mercê das ditas razões «conjunturais» e mercê de uma posição política do Estado em determinado momento (se foi boa, ou má, é coisa que não interessa para a solução do pleito, nem cabe aos Tribunais apreciar), só ao Estado tal responsabilidade deveria caber... por não haver «culpa» da parte do devedor (art.ºº 798.º e 804.º n.º 2 do Código Civil), uma vez que este confiou na autoridade dessas 137 mesmas «entidades responsáveis».

Fixou-se a taxa de 10% pela mora, quando o juro legal seria de 5% nos termos dos preceitos combinados do n.º 2 do art.º 806 e do n.º 1 do art.º 559, ambos do Código Civil.

E não se esclareceu se o «remédio» preconizado pelo art.º 3.º do mencionado Decreto-Lei é exclusivo para os casos de falta total do pagamento de rendas, ou também para aqueles casos (como o dos autos) em que, mercê das deliberações dos plenários de moradores, foram depositadas as «rendas reduzidas» na Caixa Geral de Depósitos, Crédito e Previdência.

Além de que o prazo de «oito dias» para a prova documental do pagamento ou de depósito era manifestamente exíguo.

Triste remédio este que, muito estrategicamente, deixou aos tribunais o encargo de resolver problemas que não existiam se tivessem sido convenientemente solucionados por via legislativa!...

VI — Solução preconizada pelo Juiz vencido:

Criada que foi uma tal situação, e uma vez que o poder legislativo diexou ao tribunal o encárgo de «tirar as castanhas do lume» — perdoe-se-nos a expressão vulgar — seria natural que o Tribunal, considerando o período de excepção então existente, tivesse exercido (ou viesse a exercer) aquelas funções que, para além da cega 138 obediência à lei escrita, se relacionam com o poder correctivo sobre a própria lei, com a sua interpretação actualizante... e com a criação do direito no caso concreto, com apelo à equidade.

Nesta conformidade, entendeu o Juiz signatário do voto de vencido que, dado o condicionalismo largamente exposto, seria injusto privar o réu do direito ao arrendamento pela simples circunstância de, mercê de razões conjunturais resultantes de insentivação do próprio poder político, ele ter entendido em determinado momento que só era obrigado a pagar a renda «reduzida».

Tanto mais que sendo neste aspecto, a situação do R. idêntica à de centenas de locatários por esse país fora, a concluir-se pelo direito dos senhorios à resolução dos respectivos contratos, teremos centenas de famílias postas na rua... o que implica um problema social da mais alta gravidade, ao qual não devem ser indiferentes os Juizes por mais legalistas que possam ser.

Não podemos deixar de entender que, em situações deste género, o Juiz que se limita à atitude de «lavar as suas mãos» ao abrigo do brocardo «dura lex, sed lex»... se torna conscientemente iníquo.

Assim, tínhamos proposto que os depósitos efectuados, mesmo com a renda reduzida, fossem considerados liberatórios para o efeito apenas de não ser decretado o despejo.

Mas, dado que o Decreto-Lei n.º 366/76, já 139 posterior ao início do processo revolucionário, veio reconhecer que continuam a ser devidas as rendas contratualmente estipuladas, é manifesto que os depósitos efectuados não podem libertar o R. da obrigação (pecuniária) de pagar aos AA. a diferença de quantitativos havida entre esses depósitos e o montante das rendas estipuladas.

Pelo que nos pronunciamos no sentido da subsistência da obrigação pecuniária.

E entendemos também que, sobre tais diferenças, não deveriam recair juros... não só porque o R. não foi culpado pela mora, mas também porque os AA. não pediram a condenação em juros.

Por outro lado, e uma vez que não seria decretado o despejo, não haveria lugar à condenação em rendas vincendas, já que a obrigação do seu pagamento continuaria a resultar dos próprios termos do contrato.

Mas, importava a fixação de um prazo para o pagamento das diferenças vencidas, parecendo-nos que seria razoável o de seis meses.

E as consequências do eventual incumprimento desse prazo seria as que resultam do regime geral do não cumprimento das obrigações.

Além de que, como é óbvio, não seria de manter a condenação do R. como litigante de má-fé.

Finalizaremos com as considerações seguintes:

1.º — A presente declaração de voto não obedeceu à «mênção sucinta das razões de discordância» a qual alude o n.º 1 do art.º 713 do Código de 140 Processo Civil, o que lamentamos... Mas, era-nos impossível escrever menos, sem que atraiçoássemos o nosso pensamento.

2.º — Temos a consciência de que as soluções preconizadas vão contra um certo tradicionalismo. Mas, pareciam-nos justas! É é necessário que os Tribunais, quebrando tradicionalismos estéreis, entrem no caminho da busca da Justiça no caso concreto.

Lisboa, 29 de Outubro de 1976

a) Pedro de Lima Cluny

141

ANEXO 4

DECISÃO DO AUDITOR ADMINISTRATIVO DE LISBOA ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 109.º, N.º 4, DO CÓDIGO ADMINISTRATIVO

Proferida nos autos de recurso n,º 3 829.

Ernesto Guerreiro dos Santos, casado, comerciante, residente na Damaia, move acção especial de despejo sumário contra Fernando Lourenço Antunes, solteiro, assentador de tacos e sua companheira, Maria Alice Dias Ferreira, solteira, doméstica, residentes na freguesia de S. Sebastião, da Pedreira, Lisboa.

Alega, em resumo, ser dono dum prédio na Avenida Conde de Valbom, n.º 60 a 62, na dita 142 freguesia de S. Sebastião da Pedreira. Os réus estão a residir no 1.º andar do n.º 62 desse prédio, sem qualquer contrato de arrendamento ou subarrendamento, ainda que verbal, estando, pois, incursos no n.º 4 do art.º 109 do Cód. Administrativo. De facto, arrombaram as portas desse andar em Agosto ou Setembro de 1975 e ali se introduziram, recusando-se a sair.

Pede, portanto, o despejo sumário dos réus.

Estes contestaram invocando a incompetência administrativa, uma vez que o meio próprio para fazer cessar o contrato de arrendamento é a acção de despejo.

Se assim se não entender, também a defesa judicial da posse ou da propriedade é da competência do Tribunal de Comarca.

Os réus, aliás, não estão nas condições previstas no art.º 109, n.º 4, do Código Administrativo, visto que não são hóspedes, nem estão a morar abusivamente na casa, pois que à ocuparam com acordo e protecção da comissão de moradores da zona, ocupação que veio a ser legalizada pelo Decreto-Lei n.º 198-A/75, de 14 de Abril.

A ocupação não ocorreu na data indicada pelo autor, mas à 5 de Abril de 1975. Encontrava-se, antão, excedido o prazo de sessenta dias a partir do último arrendamento, encontrando-se em falta em relação ao cumprimento do disposto no art.º 19 do Decreto-Lei n.º 445/74, de 12 de Setembro.

143

Logo após a ocupação, os réus contactaram com o autor, para com este celebrarem o contrato de arrendamento, pela renda legal. O autor prometeu aos réus e à Comissão de Moradores celebrar a escritura do arrendamento. Mas, a publicação do Decreto-Lei n.º 198-A/75, de 14 de Abril, veio determinar a legalização da ocupação. Como o senhorio não celebrou o contrato de arrendamento no prazo de 30 dias, os réus requereram à Câmara que se substituisse, no contrato, ao proprietário.

Feito o julgamento, o Exmo. Administrador de Bairro proferiu sentença, na qual julgou improcedente a excepção de incompetência, por se discutir precisamente se há ou não título que legitime a ocupação, o que se enquadra de pleno no dispositivo do art.º 109, n.º 4, do Código Administrativo.

Considerou, depois, provado que à ocupação se deu em Agosto de 1975, ou posteriormente, não aceitando a veracidade do depoimento da testemunha que disse o contrário.

Mas mesmo que a ocupação tivesse tido lugar em Abril de 1975, à casa não podia ser ocupada, em ocupação legalizável, por haver projecto aprovado em vigor, para obras de reconstrução.

Não havia qualquer contrato, nem entre as partes, nem com intervenção da Câmara em lugar do senhorio. Nem é de esperar pela celebração, aliás pouco provável, desse contrato.

Por essas razões, considerou a ocupação abusiva e decretou o imediato despejo dos réus.

144

É desta sentença que vem interposto o presente recurso, pelos réus, que, nas alegações, sustentaram novamente a incompetência. do Administrador de Bairro. Perante a legislação decorrente da Constituição de 1933, o Estatuto do Trabalho Nacional e todo o ordenamento jurídico, o Administrador de Bairro funcionava como instância de excepção, que sumária e expeditamente despejava.

O ordenamento constitucional e político-social posterior ao 25 de Abril de 1974, tem fundamentos absolutamente opostos aos vigentes até essa data. Os objectivos constitucionais, nomeadamente os da Lei n.º 3/74. Programa do M.F.A., apontam para a defesa prioritária das classes mais desfavorecidas.

A Constituição de 1976 veio consagrar o direito à habitação como um direito fundamental (art.º 65).

Na sistemática deste diploma, o direito de propriedade perde a relevância que tinha.

Com o Decreto-Lei n.º 198-A/75, na sequência do Decreto-Lei n.º 445/74, o princípio da liberdade contratual foi extremamente reduzido. A ocupação, legal ou ilegal, deixa de ser um abuso, um mero caso de polícia. Os meios possessórios são os adequados à defesa dos direitos e os tribunais competentes são os comuns.

O art.º 18 da Constituição considera directamente aplicáveis os preceitos constitucionais referentes aos direitos, liberdades e garantias.

Por outro lado, os tribunais administrativos previstos na Constituição terão funções estrictas, 145 de contencioso administrativo.

Assim, ou haveria que adaptar a lei antiga à nova ordem jufídica, ou suspender a instância até à adaptação legislativa das normas atinentes aos direitos, liberdades e garantias, nos termos do art.º 293 da Constituição.

O art.º 109, n.º 4, referido, é «ininterpretável» à luz do texto constitucional. O julgador, se não quer julgar inconstitucionalmente, deverá suspender a instância até aquela remodelação legislativa.

Conclui que o Tribunal é incompetente, que o n.º 4 do art.º 109 do Código Administrativo se encontra revogado e que a função jurisdicional do Administrador de Bairro é inconstitucional.

O recorrido alega que se provou que à ocupação ocorreu em Agosto de 1975, ou posteriormente, sendo, pois, ilegal e passível de procedimento criminal.

Mas, que assim não fosse, ao caso não poderia aplicar-se o art.º 1 do Decreto-Lei n.º 198-A/75, visto que se está perante a excepção prevista no n.º 2, alínea c), desse diploma. E como não há contrato de arrendamento, verifica-se a previsão do aludido. art.º 109, n.º 4 do Cód. Adm.º, que impõe o despejo imediato.

Quanto à alegada inconstitucionalidade, não há relação entre o art.º 65 da Constituição e o dito art.º 109, n;º 4. O preceito constitucional tem funções programáticas, definindo as funções a desempenhar pelo Estado. Mas ele não legitima as 146 ocupações. É o legislador ordinário que dirá quais as ocupações legítimas e as ilegítimas. E face à lei já invocada, a ocupação em causa, é ilegal.

Também o Decreto-Lei n.º 198-A/75 não revogou o referido art.º 109, n.º 4: se à ocupação é ilegal, perante aquele diploma, a ocupação é simultaneamente abusiva, entrando, então, em jogo, o art.º 109, n.º 4. Aliás, o próprio Decreto-Lei n.º 198-A/T75, prevê o despejo sumário, por via administrativa, no caso de falta de contrato de arrendamento.

O art.º 109, n.º 4, em questão, justifica-se pelo factor celeridade. Estabelecida legalmente a ilegalidade da morada, impõe-se uma actuação célere e eficaz. Nem sequer são diminuídas as garantias de defesa do réu, pois está garantido o princípio do contraditório.

Conclui que improcede a excepção da incompetência, bem como a alegada inconstitucionalidade.

Dada vista, nesta Auditoria, ao Digno Agente do Ministério Público, nada requereu.

— É prioritário o julgamento da questão da competência (art.º 818 do Código Administrativo). Ele, porém, está ligada ao problema da inconstitucionalidade, visto que, precisamente, esta se refere ao preceito que regula, não só o fundo da questão como a competência.

Não é a primeira vez que é suscitada nesta Auditoria, a questão da constitucionalidade do art.º 109, n.º 4, do Código Administrativo. É ela, até, 147 levantada com certa frequência, pelo que pode considerar-se um preceito controverso.

Há que encarar a questão, agora, à luz dos actuais preceitos constitucionais.

Não parece haver dúvidas de que o despejo sumário é uma medida administrativa, tomada em situações em que está esclarecida a posição jurídica dos intervenientes (v. g., prédios expropriados) ou há uma sobreposição de interesses de ordem pública (como a ruína de prédios), impondo tudo uma actuação célere, uma vez que, em princípio, já se sabe que o interesse do despejado é inferior ou nem releva perante os interesses que impõem o despejo (v. g., art.º 51, n.º 19 do Código Administrativo; art.º* 165 e 168 do Regulamento Geral das Edificações Urbanas).

Perante esta constatação, parece que terá que se começar por saber se é essa a situação que justifica o regime do art.º 109, n.º 4, do Código Administrativo. Este preceito, assim, só seria a consagração de mais um caso do acto administrativo desse tipo, se houvesse, por decisão ou acto administrativo anterior, uma definição da situação. Ou então se se concluir que a posição dum ocupante é ilícita duma forma tão visível e notória, que a indagação seja dispensada.

Fala-se no processo na conjuntura posterior à 148 25 de Abril de 1974 e parece-me ser notório que ela trouxe novo equacionamento à questão das ocupações.

Já, porém, quanto aos processos referentes a ocupações anteriores, raramente a ocupação era de todo em todo despropositada, do género «assalto», de forma a tornar-se evidente a justeza da medida administrativa do despejo. Na maioria dos casos tratava-se já de situações de arrendamentos que não revestiam as formalidades legais; subarrendamentos que se extinguiam, por força da lei, por se ter extinguido o arrendamento; cessões de posições contratuais não formalizadas, etc. E então sucedia — e sucede — que, ou o foro administrativo considerava tudo isso puramente irrelevante (o que representaria subtrair a possibilidade de discussão jurisdicional dessas questões) ou, ao deparar com esses problemas, considerando-os prejudiciais, suspendia a instância para eles serem solucionados no foro cível e só depois decidiria (e, assim, em vez duma simplificação, teríamos uma duplicação processual).

Entrou-se, depois na fase social das ocupações, posterior a 25 de Abril de 1974. Questão controversa que não tem aqui que ser discutida nos aspectos em que mais frequentemente o é, o certo é que se impuseram em certa medida ao legislador, que veio legalizar parte delaa pelo Decreto-Lei 198-A/75, de 14 de Abril. Foi intenção visível de legislador operar uma recuperação da legalidade; só 149 que a conjuntura que havia determinado os fenómenos então legalizados, não se extinguiu com esse diploma. E as ocupações continuaram, certamente porque as condições que as determinavam permaneciam.

Quanto às ocupações posteriores a esse diploma, não se aplica o respectivo regime. Já se viu defender a sua aplicação analógica, É essa uma questão jurisdicional a levantar-se desde já.

Por outro lado, não deixa de ser sintomático o facto de várias decisões recorridas, proferidas, portanto por julgadores em contacto directo com as pessoas, dizerem expressamente ou insinuarem fortemente que não é tomada a solução mais justa, mas a que à lei exige.

Respeitando extremamente este modo de ver, sempre direi que sempre entendi que o direito só é válido, só realiza cabalmente a função que se propõe, se souber ou puder dar acolhimento às situações reais justas.

De notar que a própria decisão ora recorrida deixa entrever dúvidas quanto à justeza da lei em vigor.

O que acaba de se dizer, aliás, não é inédito.

Por um lado, juristas de vários matizes ideológicos fazem sentir que por vezes a pressão das realidades é determinante na feitura e aplicação do direito.

Por outro lado, se é missão dos Tribunais atentar até ao extremo possível na realidade a que se 150 aplicam, adequando a abstracção da lei à concreta vida real, não será muito aceitável que adoptem atitude mais agnóstica, nesse aspecto, que o próprio legislador. Ora, ainda muito recentemente, o relatório do Decreto-Lei n.º 583/76, de 22 de Julho, fazia ressaltar a preocupação do legislador de ponderar «fortes razões de carácter humano e social, eliminar tensões entre as classes economicamente mais desfavorecidas». E continua: «aliás, toda a legislação em matéria de inquilinato, publicada após 25 de Abril de 1974, surge dominada pela preocupação de proteger o direito à habitação num contexto caracterizado por forte compressão da oferta no mercado habitacional». Esta atitude legislativa não parece poder ser ignorada pelo julgador. Não andará longe. desta conclusão o Supremo Tribunal Administrativo quando, em Acórdão também recente, (de 11-6-76, no recurso n.º 9.966) afirma que, uma vez adoptada. pela lei a via da legalização, não poderá persistir o intérprete em tratar as situações cobertas pela legalização como se ilegais continuassem a ser. E se há que ver se a situação é ou não legalizável, isso só jurisdicionalmente pode ser feito.

Não se extraia daqui a ilacção de que se consideram legalizáveis, em princípio, as ocupações posteriores à lei que legalizou algumas. Apenas se entende que há situações que têm de ser consideradas em termos jurídicos.

E não esquecer que é admissível a defesa de 151 certas situações no foro comum e que só ele pode negar-lhes protecção.

Assim, as próprias leis ordinárias não podem ser interpretadas pelos seus estritos termos.

Se o n.º 1 da Lei n.º 3/74, de 14 de Maio mantém a Constituição de 1933 em vigor naquilo em que não contrarie os princípios do Programa do Movimento das Forças Armadas e os preceitos constitucionais assim perduráveis terão que ser interpretados de harmonia com esses princípios (n.º 3 do mesmo art.º 1), então esses critérios terão que se aplicar às leis ordinárias, que na Constituição se baseiam, até porque o Governo Provisório governava por decretos-leis, obedecendo obrigatoriamente ao espírito do referido Programa (n.º 4 da alinea B — Medidas a curto prazo — do mesmo Programa). Portanto, preceitos inconstitucionais deveriam ser revogados; se o não fossem, haveria inconstitucionalidade por omissão. Logo, os preceitos vigentes teriam que ser interpretados de acordo com os ditos princípios. E, no actual regime constitucional, a idêntica conclusão se chega, com base no art.º 293 do texto constitucional.

E será dentro do sistema assim concebido que terá de ser tomada à regra do n.º 1 do art.º 9 e a do art.º 10, especialmente o n.º 3, do Código Civil.

Atendendo: a esses critérios interpretativos; atendendo à atitude legislativa atrás referida, quanto ao problema habitacional; atendendo ao valor 152 sócio-económico assumido pelos problemas nesse campo existentes, parece-me que é muito seriamente de pôr o problema da delimitação da função económica do direito de contratar arrendamentos, em ordem a analisar os casos em que o seu exercício exorbita os limites postos pelo art.º 334 do Código Civil. O que parece dever ser analisado em relação à colocação no mercado, à liberdade contratual, etc. Porque é defensável que aqueles limites imponham a colocação no mercado do que pelos critérios vigentes ao tempo da feitura da lei o não estaria; e, por exemplo quanto à escolha do contraente. parece de pôr a questão de saber qual a razão por que ela é maior do que, por exemplo, num estabelecimento comercial aberto ao público.

Pode parecer que as considerações precedentes exorbitam do âmbito da análise das questões postas neste processo. Assim não me parece. Com elas apenas se quis mostrar — e julgo poder concluir isso — que em muitos casos em que à frieza das leis escritas pode parecer mostrar serem inatendíveis, há uma série de razões (de ordem jurídica, sublinhe-se), a considerar.

Razões que não se pode dizer, sem mais, serem inoportunas, do ponto de vista da defesa dos direitos.

E aqui se chega à consideração dum dos 153 preceitos invocados pelos recorrentes, o art.º 65 da Constituição.

Na opinião do recorrido, essa norma tem mero significado programático. Salvo o respeito devido, parece-me isso inaceitável.

Programático poderia entender-se o art.º 14, n.º 1, da Constituição de 1933, quando dizia que pertencia ao Estado e autarquias locais favorecer a constituição de lares independentes e em condições determinadas. Muito diferentemente, o art.º 65 da actual Constituição diz que todos têm direito, para si e família, a uma habitação adequada, etc. Ou seja, o direito à habitação foi arvorado em direito fundamental, integrado na Parte I da Constituição.

É evidente que daqui não decorre que a satisfação desse direito se possa fazer subtraindo a habitação dos outros. Parece evidente que ninguém defende isso.

Só que, sendo um direito fundamental e se, como se frizou atrás, há razões atendíveis jurisdicionalmente para à sua defesa, não se pode esquecer que outro direito é o acesso aos Tribunais para defesa desses mesmos direitos. Assim diz o art.º 20, n.º 1, da Constituição, por forma cuja clareza não se afigura ter equivalente na Constituição de 1933. E se para defender o direito à habitação, o cidadão tem o direito de acesso aos Tribunais, há que ver o que são os Tribunais.

Poderá dizer-se que a Administração de Bairro 154 é um Tribunal especial. É de facto assim, perante a competência atribuída pelo art.º 109, n.º 4. do Código Administrativo. Mas, não se tratando, como se salientou no início, de decisões de carácter administrativo, mas que pressupõem, pelo contrário, uma opção jurisdicional, a Administração de Bairro, ao julgar um despejo sumário nos termos do referido n.º 4 do art.º 109, é um Tribunal não administrativo. Aliás, o próprio Código não incluiu esse preceito no contencioso administrativo.

Será, sim, um juízo, melhor, um Tribunal Judicial especializado, admissível. segundo o art.º 213 da Constituição.

Só que o juiz dum Tribunal Judicial tem que pertencer a um corpo único, regido por um só estatuto, tem que ser inamovível e irresponsável (art.º 220 e 221 da Constituição). E esta inamovibilidade e irresponsabilidade não são estabelecidas para defesa dos juizes, mas para garantia do julgamento.

Acontece, porém, que o Administrador de Bairro que, como se viu, funciona como juiz de Tribunal Judicial especial, nem pertence ao corpo único de juizes nem é inamovível (pelo menos nos termos constitucionais estabelecidos para a magistratura judicial) nem independente ou irresponsável.

Efectivamente, pertencem ao Quadro Geral administrativo dos serviços externos do Ministério hoje da Administração Interna (Tabela A, ánexa ao Código Administrativo) o que não era impedimento face à Constituição de 1933. E actuam sob à 155 imediata direcção e inspecção do Governador Civil do Distrito, como estabelece o corpo do art.º 109 do Código Administrativo, que nem sequer ressalva a actuação prevista no seu n.º 4.

Em resumo:

O direito à habitação é hoje, constíitucionalmente, um direito fundamental;

outro direito fundamental é o acesso aos Tribunais para defesa dos direitos;

os despejos previstos no art.º 109, n.º 4, do Código Administrativo põem problemas de opção jurisdicional — ou podem pô-los — próprios dos tribunais judiciais;

os juizes dos tribunais judiciais — comuns ou especais — formam um corpo único, regem-se por um só estatuto, são inamovíveis e irresponsáveis;

o Administrador de Bairro, funcionando embora como juiz de Tribunal Judicial especial — dado o n.º 3 — pertence ao quadro geral administrativo dos serviços externos do Ministério da Administração Interna e actua sob imediata inspecção do governador civil e sua direcção.

Daqui concluo ser inconstitucional o n.º 4 do art.º 109 do Código Administrativo, o que impede de o aplicar, nos termos do art.º 207 da Constituição da República Portuguesa (e art.º 293, n.º 1).

É óbvio que isto não representa qualquer diminuição de direitos de qualquer das partes, pois implica a apreciação judicial dos despejos, mas em 156 Tribunal com as garantias fornecidas pela Constituição.

E não é este o último juízo, pois embora desta sentença não haja recurso ordinário (art.º 109 do Código Administrativo, & único) abrir-se-á obrigatoriamente o recurso previsto no art.º 283, n.º 1, da Constituição, dado que à data do trânsito já funcionará esse regime (art.º 304 e 305).

Pelo exposto, concedo provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida, por inconstitucionalidade do n.º 4 do art.º 109 do Código Administrativo.

Custas pelo recorido, com mil escudos de imposto de justiça e oitocentos escudos de procuradoria.

Notifique e registe.

Lisboa, 23 de Julho de 1976.
a) José Pires Machado.